山西蒲县郝鹏俊案一审辩护词

辩 护 词

尊敬的审判长、审判员：

    根据法律规定，我们作为被告人于某某的辩护人依法参加本案的一审诉讼活动。接受委托后，辩护人认真查阅了本案卷宗及会见了被告人；通过本次开庭审理，辩护人认为起诉书指控被告人构成偷税罪证据不足，不应当处以偷税罪。被告人于某某不构成非法买卖爆炸物罪，被告人于某某不构成隐匿、故意销毁会计凭证、会计账簿、财务会计报告罪。现辩护人依据本案事实及相关法律规定，就起诉书指控被告人于某某所涉三项罪名分别发表如下辩护意见，请合议庭在评议本案时予以充分考虑并能够采纳。

第一部分 关于偷税罪的指控

一、   山西某某煤业有限责任公司财产权确认的法律依据。

根据法律规定，确认一个公司和企业产权的唯一合法依据就是该公司或企业在工商行政管理机关的工商登记资料。而“某某煤矿”在山西省工商行政管理局的工商登记明确载明该公司性质为一人有限责任公司（自然人独资），注册资本1700万元；其股东为于某，投资比例为100%；法定代表人为于某，矿长冯某某。某某煤矿也是一个“六证”齐全的煤矿，具有采矿许可证、安全生产许可证、煤炭生产许可证、企业法人营业执照、矿长资格证、矿长安全资格证，该矿并不存在违法经营的情况。

于某某作为于某的亲人给予其必要的帮助与支持，于情于理于法都没有任何过错，而且事实上并不能因为他们对于某有所帮助和支持就能改变某某煤业的产权权属。

二、关于实际控制人的认定以及刑事责任的承担。

起诉书指控被告人于某某作为被告单位某某煤业有限公司实际控制人，应以直接负责的主管人员对偷税罪等承担刑事责任没有事实与法律依据。

1、实际控制人的认定。

起诉书指控于某某为某某煤矿的实际控制人，并因此认为其应当对偷税等罪承当相应的法律责任没有事实依据。

首先，法律上确认企业财产权的依据是工商登记记载的事项，某某煤矿的产权属于于某。其次，庭审查明，郝某某已经于2005年9月从某某煤矿退股，有退股协议书为证；公诉方向法庭提供的证人证言已经表明他们根本就不知道郝某某退股一事，还是依照习惯称他为：“老板”。第三，公诉机关在起诉书包括庭审都将于某某等同郝某某认定为实际控制人没有依据。于某某与郝某某是不同的法律主体，郝某某的行为不能等同就是于某某的行为。

于某某作为于某的亲姐姐给予其弟弟必要的帮助和支持是人之常情并不属于法律禁止的范围。

2、实际控制人刑事责任的承担必须遵循的原则是罪行法定。

  将“实际控制人”作为犯罪主体视为“直接负责的主管人员和其他直接责任人员”的规定，源自最高人民法院、最高人民检察院法释[2007]5号《关于办理危害矿山生产安全刑事案件具体应用法律若干问题的解释》。该《解释》明确限定实际控制人的适用范围是：刑法第一百三十四条第一款（重大责任事故罪）、第二款（强令违章冒险作业罪）、第一百三十五条（重大劳动安全事故罪）和第一百三十九条，除此之外不能任意对该司法解释做扩张性解释，也就是说不能扩大适用于《刑法》第二百零一条规定的偷税罪。如以单位犯罪追究自然人的刑事责任，只能适用《刑法》第二百零一条关于犯罪主体的规定，即对该单位犯罪直接负责的主管人员和其它直接责任人员，并不适用“实际控制人”视为“直接负责的主管人员和其他直接责任人员”的规定。也就是说，在认定于某某是否构成偷税罪等的犯罪主体时，不能将实际控制人等同于直接负责的主管人员来认定。

三、公诉机关指控被告人于某某构成偷税罪证据不足。

1、公诉机关指控的偷税罪罪名已经不存在。

2009年2月28日，全国人大常委会表决通过了新刑法（第7次修改），其中对第201条的偷税罪进行了修改，罪名“偷税罪”已经修改为“逃税罪”，所以起诉书指控的罪名“偷税罪”已经不存在。

2、起诉书指控被告人于某某构成偷税罪证据不足，罪名不能成立。

刑法第201条第1款对偷税罪的构成要件和刑罚规定是：“纳税人采取伪造、变造、隐匿、擅自销毁帐簿、记帐凭证，在帐簿上多列支出或者不列、少列收入，经税务机关通知申报而拒不申报或者进行虚假的纳税申报的手段，不缴或者少缴应纳税款，偷税数额占应纳税额的10%以上不满30%并且偷税数额在1万元以上不满10万元的，或者因偷税被税务机关给予2次行政处罚又偷税的，处3年以下有期徒刑或者拘役，并处偷税数额1倍以上5倍以下罚金；偷税数额占应纳税额的30%以上并且偷税数额在10万元以上的，处3年以上7年以下有期徒刑，并处偷税数额1倍以上5倍以下罚金。”

根据我国《刑法》第三十一条之规定，单位犯罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员判处刑罚。该条款说明，假设被告蒲县某某煤矿构成偷税罪，也只能对与该单位犯罪结果之间有直接因果关系的两类人员进行处罚，即“直接负责的主管人员和其他直接责任人员”。

首先，被告人于某某不具备偷税罪的主体资格。从法庭庭审查明的事实可以知道：山西某某煤业有限公司的法定代表人是于某，被告人于某某也不是某某煤矿的实际控制人。

于某某本人不具有会计证，也不懂财务知识，不负责某某煤矿的会计记账、保管，也不具体负责纳税申报，不是偷税的直接责任人。法庭庭审也查明没有证据证明被告人于某某具有决定、批准、授意、指挥他人不列或少列收入从而偷税的行为。于某某只管部分原煤的销售，不负责纳税申报工作。某某煤矿的财务由付某某负责，财务记录、申报纳税等工作由付某某负责的。

其次，无论是某某煤矿还是于某某在主观上都没有偷税的故意；成南岭没有对差价款纳税是漏税行为，漏税行为的造成是被告人不能控制的原因导致的。

差价收取的原因。起诉书指控被告人于某某偷税的主要事实为于某某销售煤炭收取了煤炭差价款。而差价的收取是因为购煤流程的违法导致的。所有购煤企业先是向某某煤矿提出购买意向，某某煤矿同意后，购煤企业再与临汾市某某公路煤炭经销有限公司（以下简称”某某”）签定购买合同，然后某某再与蒲县煤炭运销公司签定合同，蒲县煤炭运销公司再与某某煤矿签定合同，只有这样购煤企业才能从某某煤矿买到原煤。而按照合同法、税法等的规定，购煤企业是应当直接与成南岭签定原煤购买合同的。

当地的规定，不仅违反了市场主体直接交易的规则，强迫购煤企业与某某签定购煤合同，加大了煤炭销售企业与购煤企业的成本，也导致某某煤矿对差价收入部分无法取得税票。现实中，所谓的“挂牌价”也并不是成南岭能够从某某或蒲县煤炭运销公司得到的煤炭款，无论是某某还是蒲县煤炭运销公司都要从中收取管理费用。

煤炭差价款没有纳税的性质确定，应当是漏税行为，而不是偷税行为。煤炭生产企业收取煤炭差价款是蒲县地区普遍行为，对于这一点，公诉机关在庭审时也予以认可。对于差价款的纳税问题，无论是蒲县国税局还是蒲县地税局都事实上知道，也实际上认可对差价不征收任何税。事实依据是：从2003年到2008年期间，蒲县国税局以及蒲县地税局包括临汾市国税局都对某某煤矿进行过税务检查，都没有提出对差价要求纳税，也没有要求过纳税人对这部分收入申报纳税。事实上某某煤矿也不知道如何缴纳这部分税，因为对这部分差价收入，煤炭生产企业是领不到增值税发票的，因为在蒲县，企业之间没有煤炭购销合同就无法从蒲县国税局领到增值税发票；临汾地区的煤炭销售是必须要通过蒲县煤炭运销公司以及临汾某某公司，而不能直接签订煤炭销售合同；所以，不能直接签订煤炭销售合同，也就领不到增值税发票，更无从谈到缴纳增值税的问题。

辩护人认为，导致某某煤矿对差价没有缴纳增值税主要原因在于蒲县国税局。依据《税收征收管理法》第五十二条的规定，因税务机关的责任，致使纳税人、扣缴义务人未缴或者少缴税款的行为，税务机关在三年内可以要求纳税人、扣缴义务人补缴税款，但是不得加收滞纳金。因此有关部门可以要求成南岭对漏税款补缴，但不能处以刑事责任。

被告人没有申报差价款，并不是主观上不想纳税，而是客观上由于当地对煤炭的销售管理加重了煤炭生产企业的费用，煤炭生产企业在无奈下的选择收取差价款；而对于差价款，税务机关不让购买增值税发票，企业也就没有办法给购买企业开具增值税税票。这种情况下导致的漏税，当地国税局应当承当责任，而不能把这种责任推卸到纳税人身上。只有纠正了当地煤炭销售的多环节情况，让煤炭生产企业与煤炭购买企业直接签订合同，赋予其购买增值税发票的权利，这种漏税的情况才能解决。税务机关本身的违法，应当自己承担责任。

第三，庭审查明，差价款已经入成南岭账目，表明企业已经对企业所得税申报了纳税，本案不应当再重复查处。

第四，依据刑法对偷税罪的规定，必须查明某某煤矿所偷税款以及偷税数额占应纳税额的百分比。但是根据庭审查明的事实，公诉机关对指控的偷税数额并没有任何证据证明偷税数额的来源与计算依据。同时公诉机关明确表示蒲县国税局的调查报告及补充调查报告、蒲县地税局的调查报告及补充调查报告、对某某煤矿涉税专案组的调查报告都不属于证据，法庭记录在案，表明这些调查报告是不能作为定案依据的，也就是说，公诉机关没有证据来主张起诉书中所指控的成南岭偷税款数额以及偷税数额占应纳税额的百分比。因此，对某某煤矿以及被告人于某某定罪就没有法律依据。

3、关于证据的认定问题

首先，2008年11月15日蒲县国家税务局对于某某的询问笔录以及2008年11月15日蒲县地方税务局对于某某的询问笔录没有法律效力。

理由为：取证方式不合法，不能采用。蒲县国家税务局、蒲县地方税务局所作的询问笔录不符合刑事案件证据取证的方法，该证据只能用于税务机关行政处罚的依据。税务机关行使税务稽查权，本质上是行使税务行政执法权，其法律依据为《税收征管法》及实施细则和《税务稽查工作规程》，其调查取证参照《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的意见》执行。税务机关在刑事案件中行使刑事案件侦查权，超越权限范围。

询问内容完全、高度的一致、没有任何区别，不符合法律要求的蒲县国家税务局、蒲县地方税务对收税的分别管理要求，也与公诉方提交的其他证据相矛盾。

其次，对22家企业的询问笔录以及情况说明。这些证人证言属于间接证据，不能直接证明案件事实；属于孤证，为合同交易中一方的所述，没有其他证据证据如没有购煤合同，差价没有收据，没有帐面记载，予以印证；且很多证言不具有真实性，所以不讷讷个作为定案的证据。

第二部分 非法买卖爆炸物罪的指控

根据《刑法》第125条及相关司法解释的规定，结合该罪的犯罪构成理论，如果成立非法买卖爆炸物罪，要求行为主体在客观方面必须具有非法买卖爆炸物的行为。这里的“非法买卖”是指违反法律规定私自购买或出售爆炸物品的行为。其“非法性”具体包括：不具有购买、使用爆炸物品的资质而私自购买；具有购买、使用爆炸物品的资质但脱离监管渠道私自购买；具有购买、使用爆炸物品的资质但超过限额购买三种情况。就本案而言，成南岭南煤业有限公司在指控的三起事实中，是否存在上述情形成为定性的关键，也是控辩双方争议的焦点。下面辩护人就起诉书针对被告单位的三起关于非法购买爆炸物罪的指控逐一阐述：

一、某某煤业有限公司具有购买、使用爆炸物品的资质，经公安机关审核已取得《爆炸物品供应证》。该矿工作人员经民爆科负责人批准到指定销售点购买炸药、雷管的行为，不属于法律、条例所禁止的非法买卖，故该项指控不能成立。

2000年时某某煤矿进入基建阶段，在县工商局申领了筹建营业执照，具有购买、使用火工品的资质。该矿提出申请并提交相关资料后，经县公安局民爆科审核认为符合购买条件，便向该矿核发了《爆炸物品供应证》。《爆炸物品供应证》由使用单位保管，当需要购买时持该证到民爆科提出申请，由民爆科将批准购买的品名、数量填写好并加盖公章后，使用单位留存第一联（存根联），经销单位留存第二联，公安机关留存第三联。

2001年3月20日，民爆科负责人邱某以便条的形式批注了同意某某煤矿购买火工品——炸药2吨、雷管1000枚等内容。该矿工作人员持便条到指定销售点——物资公司购买了相应数量的火工品。邱某作为民爆科长，为使用煤矿审批火工品是其职责范围内的工作。其签注便条的行为属于公安机关的审批行为而非个人行为。作为一家有购买资质的煤矿，某某煤矿无论是在此之前还是在此之后，均是按正当程序、依合法渠道、经公安机关批准在购买和使用火工品。

主观上不存在非法买卖爆炸物的直接故意，购买人员根本不会想到经过执法机关的审核，并到合法销售公司购买会涉嫌非法。

客观上也未实施违反法律法规未经批准私自购买的行为，且火工品的来源合法，不具有该罪构成要件所要求的“非法性”。 如果公安局主管人员没有出具便条，如果蒲县安隆物资公司坚持购买本上的审批才出卖，被告人也不可能买到火工品。

至于便条能否代替《爆炸物品供应证》来使用，属于公安机关在审批程序上应严格管理、规范管理的问题，但并不因此而影响本案定性。退一步讲，该行为最多是违规行为，而不是违法行为；但违规也是审批部门自己违规导致的，不能把责任推到要求审批的人员身上。

再退一步讲，依据最高人民法院对执行《关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》有关问题通知的第一条规定：“对于解释实施前，行为人因生产、生活所徐制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物没有造成严重社会危害，可以依照刑法第十三条的规定，不作为犯罪处理”。

本案，某某煤矿人员在2001年3月20日购买火工品是为了生产，也没有造成任何社会危害，不应当作为犯罪。

所以辩护人认为，公诉机关的该项指控缺乏事实和法律依据，因而不能成立。

二、某某煤业有限公司在2006年8月—2008年间曾七次追回申请火工品用量，均获得了公安机关的审核批准，其在允许购买的数量范围内购买火工品的行为不属于超限额购买行为，因而公诉机关指控的第二起、第三起事实均依法不能成立。

首先，由于于某某既没有具体实施购买爆炸物品的行为，也没有指使、安排，授意他人去实施买卖行为，辩护人认为，该指控对其不能成立。

其次，根据《民用爆炸物品安全管理条例》第3条、第4条的规定：“国家对民用爆炸物品的生产、销售、购买、运输和爆破企作业实行许可证制度。未经许可，任何单位或者个人不得生产、销售、购买、运输民用爆炸物品”；“公安机关负责民用爆炸物品公共安全管理和民用爆炸物品购买、运输、爆破作业的安全监督管理，监控民用爆炸物品流向。”上述《条例》的规定明确了两点：第一、许可证制度作为一种行政管理制度，要求使用单位在购买民用爆炸物品时，必须经申请获得行政机关的审核、批准，取得规范的购买凭证——《爆炸物品供应证》；第二、在许可证制度的管理中，公安机关是法定的对民用爆炸物品的购买、使用履行审批和监管职责的部门。

蒲县煤炭工业管理局在《关于2002年以来县专项整治办下达煤矿火工品供应计划有关情况的说明》中证实：2001年成立了煤矿安全生产专项整治领导组，办公室设在煤炭局。根据县政府有关要求，专项整治办公室负责对煤矿使用火工品按月进行审批，具体程序是：县专项整治办室起草文件，经局长签字审批后，出具正式文件，经县政府分管领导在红头文件上签字后，送公安局、物资公司按文件规定的煤矿和数量审批供给。2007年5月“5.05”事故发生后，对煤矿使用火工品审批程序和办法进行了初步规范，变为由煤矿提出使用申请，所属煤管站审核签字，经行业管理股审核、总工程师签字后，报专项整治股起草文件，经局长签字后出具正式文件，经县政府分管领导在红头文件上签字后，送公安局、物资公司按文件规定的煤矿和数量审批供给。

关于火工品在行业审批程序中的前后变化和调整，属于利用行政手段加以规范和管理的范畴，但不变的是，红头文件送到公安局后由公安局最终审核批准，公安局根据购买单位的购买申请，在《爆炸物品供应证》上填写品名、数量并后加盖公章的行为，就是在履行公安机关对爆炸物品购买、使用实施审核、监管的法定职责。

现有证据体现，在2007年9月14日和11月16日，某某煤矿两次提出追加火工品的书面申请。经分管煤炭的王某某副县长和公安局分管民爆的刘根成副局长批准，获得了炸药27吨、雷管8万发的审批计划；2008年某某煤矿共申请火工品五次，经王某某和刘根成签字批准，获得了炸药61吨、雷管179000发的审批计划。公安局民爆科根据某某煤矿的使用申请进行审批供应。证据显示，某某煤矿的实际购买数量并未超出公安局的批供限额。公诉机关以安全生产专项整治办公室的火工品供应计划作为标准，与某某煤矿实际购买数量两项相减，便错误地得出了某某煤矿存在“超限额”购买的结论。在此需要特别强调的是，公安机关是法定的对民爆物品的购买、使用进行审核、监管的机关，是《民用爆炸物品安全管理条例》确定的执法主体，是否超限额应以公安机关审核批准的数量为准。专整治办公室作为一个临时机构，其以文件形式提出的火工品用量建议是为了限制煤矿超能力、超定量生产，其行业管理行为不能作为认定被告单位是否超限额购买的依据。事实上，“在5.05”事故发生之后，蒲县公安局于2006年5月11日召开党委会，局领导提出：“今后凡是合法矿民爆物品的批供要按需供应”，在此之后，对于合法煤矿提出的火工品申请，公安局都全部给予满足。县分管领导在《询问笔录》中也证实：考虑到蒲县安全事故频发，为确保各煤矿安全生产不使用黑炸药，根据全县煤炭大会精神，只要是有资格使用的煤矿，根据各煤矿的使用需求足额供给。由安整办先核实各煤矿火工品用量，如果核定的用量不够用，煤矿打报告后由我审批，每个煤矿都来找我审批火工品，所以某某煤矿向我申请火供品时我全批复了……”全县凡是有合法手续的煤矿，绝大多数都以此方式通过领导审批和公安局审核、监管而获得了安整办供应计划以外的火工品。《最高人民法院关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件应用法律若干问题的解释》第一条第（七）项中规定的“超过限额”买卖炸药，是指未经国家有关机关批准而购买且数量达到法定标准的情形，公诉机关指控的第二起、第三起显然与此不符，将其定性为非法买卖爆炸物罪是极其错误的。从另一个角度讲，如果说某某煤业有限公司通过县分管领导审批获得火工品供应计划的行为构成了非法买卖爆炸物罪，那么其购买行为的相对方即出卖方必然也构成此罪；再者，那些通过县分管领导审批购买火工品的煤矿都将涉嫌此罪，公安司法机关将如何去追究他们的刑事责任？

第三部分 隐匿、故意销毁会计凭证、

会计帐簿、财务会计报告罪的指控

《刑法》第162条之一规定的隐匿、故意销毁会计凭证、会计帐簿、财务会计报告罪，是指隐匿或者故意销毁依法应当保存的会计凭证、会计帐簿、财务会计报告，情节严重的行为。

现有在案证据表明某某煤矿的财务凭证、帐簿由付某某保管，被告人于某某没有实施隐匿、销毁的会计账册的行为也没有指使他人隐匿、销毁会计账册的行为，故该项指控不能成立。

于某某不存在隐匿或者故意销毁依法应当保存的会计凭证、会计帐簿、财务会计报告的行为。也不存在拒不提供付某某下落的问题：付某某和他的朋友在一起呆了20天，并不是与于某某在一起的；付某某的妻子和朋友现在都不知道他在哪里，于某某更不知道他的下落。账簿是由付某某保管的，要求于某某提供不符合事实情况与法律要求。本案中，只有找到到付某某才能找到账簿，不能因为找不到付某某，就主观推定他人隐匿销毁会计凭证。

  公诉机关将所谓的安排付某某去太原、北京等地躲避调查等同于隐匿会计凭证、会计帐簿、财务会计报告的行为，在此是混淆了概念。

以上辩护意见希望合议庭重视并采纳。辩护人相信，法院一定会在准确查明案件事实的基础上对被告人作出公正、合理的判决。