山西蒲县郝鹏俊案二审辩护词

辩 护 词

尊敬的审判长、审判员：

    根据法律规定，我们作为被告人于某某的辩护人依法参加本案的诉讼活动。接受委托后，辩护人认真查阅了本案卷宗及会见了被告人，辩护人认为一审法院认定被告人构成逃税罪证据不足，不应当处以逃税罪；一审法院认定被告人于某某作为山西蒲县成南岭煤业有限公司的实际控制人构成非法买卖爆炸物罪没有事实与法律依据。现辩护人依据本案事实及相关法律规定，就被告人于某某所涉罪名分别发表如下辩护意见，请合议庭在评议本案时予以充分考虑并能够采纳。

一、一审法院严重违反诉讼程序，难以保证一审结果的公正合法，二审法院应当依法撤销一审法院的判决，依法改判

1、一审法院没有按照法律规定将起诉书副本送达被告人

依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百五十一条之规定人民法院决定开庭审判后，应当进行下列工作：将人民检察院的起诉书副本至迟在开庭十日以前送达被告人。对于被告人未委托辩护人的，告知被告人可以委托辩护人，或者在必要的时候指定承担法律援助义务的律师为其提供辩护。涉及该案的一个重要被告人是山西蒲县成南岭煤业有限公司（以下简称“成南岭煤矿”），但是蒲县人民法院根本没有在开庭前10日将起诉书副本送达被告人，而是在开庭前7天才将起诉书副本送达被告人山西成南岭蒲县煤业有限公司，却要求接收人把收到时间倒签成10天以前，这种行为严重背离了法律的规定。

2、一审法院违背了独立审判的基本原则，法庭的审判走形式。没有独立的审判，得出的的裁判结果自然就不公正

根据法律规定，人民法院独立行使审判权。《中华人民共和国宪法》第一百二十六条规定：人民法院依照法律规定独立行使审判权，不受行政机关、社会团体和个人的干涉。

《中华人民共和国法官法》第八条第二款规定，法官享有依法审判案件不受行政机关、社会团体和个人的干涉的权利。

但是一审法院在对被告人一案的审理完全背离这一立法的基本要求，一审法院根本没有独立的审判权。整个案件开庭时间为三天，同时现场全程录像，除审判法庭外，另外设有三个分会场，可以同时看到审判现场。法庭的开庭时间、休庭时间以及发问，包括整个庭审都在受到法庭外的人（身份不明）遥控指挥：法官包括检察官频繁接到法警传来的条子，按照条子的内容进行法庭的审理。在公开审判的法庭上，有四台摄像机进行开庭影像资料的记录，法庭后的不明身份人公然干涉庭审，我们可以推测，庭后合议、判决自然也会被不明身份的人所控制，得出的判决自然也难以有公正可言。因此辩护人认为一审法院违背独立审判的基本原则，这样的审判是没有法律效力的。

3、一审法院严重违背刑事诉讼审判程序的规定

根据《刑事诉讼法》第162条和《高法关于执行<中华人民共和国刑事诉讼法>若干问题的解释》（下称《刑诉解释》）第170条规定，审判长在被告人最后陈述后，应宣布休庭，合议庭进行评议，并作出判决。

2009年10月27日至29日，一审法院对该案进行了公开审理，在法庭调查、法庭辩论和被告人陈述等所有诉讼程序都依法进行后，审判长宣布休庭，进行合议并择日宣判。庭审程序已经全部结束，但是时隔5个月之后，一审法院却又恢复法庭调查程序。而在刑事诉讼过程中，恢复法庭调查程序的情形有两种：一个是根据《刑诉解释》第166条的规定，在法庭辩论过程中，如果合议庭发现新的事实，认为有必要进行调查时，审判长可以宣布暂停辩论，恢复法庭调查，待该事实查清后继续法庭辩论；另外一个是需要人民检察院补充侦查的案件。可是在上述两种情形都不符合的情况下，一审法院却于2010年4月15日将本已完结的审判活动退回到法庭调查程序，严重违反了我国的刑事诉讼程序。

另外，根据《刑事诉讼法》第168条规定：人民法院审理公诉案件，应当在受理后一个月以内宣判，至迟不得超过一个半月，除非有法定情形并且经省级人民法院批准，可以延长一个月。但是一审法院自2009年9月21日受理该案，至2010年4月15日才作出判决，时隔将近6个月，已经严重超过法定的审理期限。

因此，辩护人认为一审法院对案件的审理严重违反诉讼程序，不能确保各被告人的实体权利，维护各被告人的合法权益，因此二审法院应当依法改判。

二、于某某依法不构成逃税罪

1、于某某不属于逃税罪的犯罪主体，依法不构成逃税罪

一审法院认定被告人于某某为成南岭煤矿的实际控制人证据不足；一审法院在判决中认定于某某为成南岭煤矿的实际控制人，实际上是相当于刑事法律中的直接责任人，但这一类推没有法律依据。

首先，一审法院以间接证据认定于某某为成南岭煤矿的实际控制人证据不足，一审判决否认直接证据，认定间接证据违背刑事证据规则。

法院在一审判决中，通过证人证言证明于某某本人也参与公司的日常管理，并且直接负责成南岭煤矿的财务、销售业务，对于成南岭煤矿重大投资决策、重大财务决定、重要人事任免等也都具有重要影响。但是，就开庭时公诉机关提供的证据情况，只有相关的证人证言佐证（证人没有出庭接受质证），属于间接证据，而没有更为充分的直接证据，特别是被告人于某某是于某的亲姐姐，属于近亲属，于某某作为于某的亲姐姐给予其弟弟必要的帮助是人之常情并不属于法律禁止的范围，因此于某某的实际控制人身份并不十分确定，法院不能排除合理怀疑。

本案件现有直接证据即工商登记档案证明成南岭煤矿属于于某个人独资，且在一审庭审时于某也确认自己的法定代表人身份以及投资主体。

一审法院否认直接证据没有任何依据。

其次，实际控制人刑事责任的承担必须遵循罪刑法定原则，于某某即使为成南岭煤矿的实际控制人，也不符合逃税罪的犯罪主体。

将“实际控制人”等同“直接负责的主管人员和其他直接责任人员”缺乏法律依据，实际控制人依法承担法律责任的法律依据源自最高人民法院、最高人民检察院法释[2007]5号《关于办理危害矿山生产安全刑事案件具体应用法律若干问题的解释》。该《解释》明确限定实际控制人的适用范围是：刑法第一百三十四条第一款（重大责任事故罪）、第二款（强令违章冒险作业罪）、第一百三十五条（重大劳动安全事故罪）和第一百三十九条，除此之外基层法院无权对该司法解释做扩张性解释，也就是说不能扩大适用于《刑法》第二百零一条规定的逃税罪以及非法买卖爆炸物品罪。如以单位犯罪追究自然人的刑事责任，只能适用《刑法》第二百零一条关于犯罪主体的规定，即对该单位犯罪直接负责的主管人员和其它直接责任人员，并不适用“实际控制人”视为“直接负责的主管人员和其他直接责任人员”的规定。

本案中，如果于某某为成南岭煤业公司的实际控制人，就涉及到实际控制人是否可以成为逃税罪的主体的问题，辩护人认为本案当中于某某不属于逃税罪的犯罪主体，依法不构成逃税罪。

该司法解释表明刑法没有明文规定将实际控制人适用于逃税罪，那么，在逃税罪中，并不能将实际控制人直接等同于直接负责的主管人员和其他直接责任人员。

本案一审判决书中，在没有证据表明于某某具有指使他人进行逃税的行为的情况下，仅以于某某是实际控制人为由，对其以逃税罪来定罪处刑，不符合法律的规定。

第三，本案中若要认定于某某构成逃税罪，不能仅仅根据其实际控制人的身份而直接定罪处罚，必须有证据证明于某某在成南岭煤矿逃税中的具体行为，有没有教唆、帮助具有特殊主体身份的人进行逃税的共犯行为。如果没有这种共犯行为，则不能构成相关犯罪。即使是具有特殊身份的人，如果逃税行为是由其他人实施的，而实际控制人并不知情，在这种情况下，实际控制人也不能构成逃税罪。

于某某本人不具有会计证，也不懂财务知识，不负责成南岭煤矿的会计记账、保管，也不具体负责纳税申报，不是逃税的直接责任人。一审法庭庭审也查明没有证据证明被告人于某某具有决定、批准、授意、指挥他人不列或少列收入从而逃税的行为。于某某只管部分原煤的销售，不负责纳税申报工作。成南岭煤矿的财务由付某某负责，财务记录、申报纳税等工作由付某某负责的。因此，即使认定于某某为实际控制人，也不能将其等同于直接责任人。

2、一审法院认定被告人于某某构成逃税罪证据不足、不符合逃税罪的犯罪构成要件

首先，一审法院认定于某某构成逃税罪的证据不符合刑事证据规范。

（1）2008年11月15日蒲县国家税务局对于某某的询问笔录以及2008年11月15日蒲县地方税务局对于某某的询问笔录没有法律效力。蒲县国家税务局、蒲县地方税务局对于某某所作的询问笔录不符合刑事案件证据取证的方法，该证据只能用于税务机关行政处罚的依据。税务机关行使税务稽查权，本质上是行使税务行政执法权，其法律依据为《税收征管法》及实施细则和《税务稽查工作规程》，其调查取证参照《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的意见》执行。税务机关在刑事案件中行使刑事案件侦查权，超越权限范围。

且询问内容完全、高度的一致、没有任何区别，不符合法律要求的蒲县国家税务局、蒲县地方税务对收税的分别管理要求，也与公诉方提交的其他证据相矛盾。

（2）对22家企业的询问笔录以及情况说明没有形成相应的证据链条，不能予以认定

这些证人证言属于间接证据，不能直接证明案件事实；属于孤证，为合同交易中一方的所述，没有其他证据证据予以印证；且很多证言不具有真实性，所以一审法院作为定案的证据不符合刑事证据规范。

关于洪洞县三兴煤焦有限公司：2008年10月31日情况说明属于间接证据；2008年10月30日对任某（2004年到2008年在洪洞县三兴洗煤厂任经理）的询问笔录不具有真实性，2008年10月31日洪洞县三兴煤焦有限公司的情况说明与任某的证言相矛盾：实际拉回原煤的数量不一致；且证人任某在1991年至今在洪洞县经贸委工作，但却以2004年到2008年为洪洞县三兴煤焦有限公司经理身份作证，不符合常理；该证据属于间接证据，没有其他证据尤其是收款收据来印证，不能作为定案的证据。

临汾永荣实业有限公司的证言为间接证据，没有购煤合同，没有差价款的收据；且不具有真实性：2008年10月30日对茹博瑞的询问笔录，前后矛盾，没有真实性；茹某某2005年12月份毕业于太原重机学院，2006年3月份到临汾永荣实业有限公司工作，怎么可能知道2006年3月份以前的情况，显然不真实。证据与本案没有关联性：2008年10月30日，对王某某在临汾市金大都酒店作的询问笔录，说明款给了付某某，收款收据上有付某某的名字，该证据与于某某没有关联性。该证据属于间接证据，不能直接证明案件情况。

蒲县祥鑫洗煤厂，2008年10月31日杨某某作的“2003—2007年购煤情况”的说明，该证人证言属于间接证据，不能直接证明案件事实；属于孤证，没有其他证据证据如没有购煤合同，差价没有收据，没有帐面记载，予以印证。

蒲县鑫明焦化有限公司，2008年11月3日李某某所作的“2008年2、3月份购煤情况”的说明属于间接证据，不能直接证明案件事实；属于孤证，没有其他证据证据如没有购煤合同，差价没有收据，没有帐面记载，予以印证。

洪洞县堤村八一煤化厂的证人证言属于间接证据，不能直接证明案件事实；属于孤证，没有其他证据证据如没有购煤合同，差价没有收据，没有帐面记载，予以印证。

临汾市兴达洗煤厂的证人证言属于间接证据，不能直接证明案件事实；属于孤证，没有其他证据证据如没有购煤合同，差价没有收据，没有帐面记载，予以印证；2009年3月26日，毕书华笔录说明收款是以成南岭煤矿名义开了收据，所以与于某某没有关联性。

对于蒲县众鑫煤焦铁有限公司的证言，辩护人认为该笔业务款还没有结算，更没有到纳税环节，成南岭单位的人就被拘留，事实上已经没有办法履行纳税义务。

洪洞县越城青顺洗煤厂的证人证言属于间接证据，不能直接证明案件事实；属于孤证，没有其他证据证据如没有购煤合同，差价没有收据，没有帐面记载，予以印证。

临汾市尧都区宝华福利洗煤厂的证人证言属于间接证据，不能直接证明案件事实；属于孤证，没有其他证据证据如没有购煤合同，差价没有收据，没有帐面记载，予以印证。

洪洞县诚信洗煤厂的证人证言属于间接证据，不能直接证明案件事实；属于孤证，没有其他证据证据如没有购煤合同，差价没有收据，没有帐面记载，予以印证。

蒲县远中煤化有限责任公司的证人证言属于间接证据，不能直接证明案件事实；属于孤证，没有其他证据证据如没有购煤合同，差价没有收据，没有帐面记载，予以印证。

安泰焦煤有限责任公司洗煤分公司的涉案业务款还没有结算，更没有到纳税环节，成南岭煤矿的人就被拘留，事实上已经没有办法履行纳税义务。

洪洞县林泰昌利煤业有限公司的证人证言不具有真实性，刘志义2009年6月4日笔录与刘国芳2009年4月21日笔录相矛盾。差价没有协议，也没有出收据；证人证言属于间接证据，不能直接证明案件事实。

洪洞县宇鑫实业有限公司的证人证言属于间接证据，不能直接证明案件事实。

洪洞县瑞峰洗煤厂的证人证言属于间接证据，不能直接证明案件事实，也没有其他证据予以印证；阎某某打的收据与被告于某某没有关联性。

洪洞县海鑫冶炼厂的证人证言属于间接证据，不能直接证明案件事实；属于孤证，没有其他证据证据如没有购煤合同，差价没有收据，没有帐面记载，予以印证。

山西煤炭进出口集团临汾有限公司鸿昕选煤厂的证人证言属于间接证据，不能直接证明案件事实；属于孤证，没有其他证据证据如没有购煤合同，差价没有收据，没有帐面记载，予以印证。证人证明收款人是付某某，与被告人于某某没有关联性。

临汾富康实业有限公司的证人证言属于间接证据，不能直接证明案件事实；属于孤证，没有其他证据证据如没有购煤合同，差价没有收据，没有帐面记载，予以印证。且单位已经不存在，情况说明上的盖章没有法律效力。该税款在先前的税务处罚已经处理过，不能重复处罚。

新绛县晋隆选煤有限公司的证人证言属于间接证据，不能直接证明案件事实；属于孤证，没有其他证据证据如没有购煤合同，差价没有收据，没有帐面记载，予以印证。

介休市弘强物资贸易有限公司的证人证言属于间接证据，不能直接证明案件事实；属于孤证，没有其他证据证据如没有购煤合同，差价没有收据，没有帐面记载，予以印证。

临汾市迎旭阳洗煤贸易有限公司的证人证言属于间接证据，不能直接证明案件事实；属于孤证，没有其他证据证据如没有购煤合同，差价没有收据，没有帐面记载，予以印证。不具有真实性。证人郝某某在1980年到今在尧都区国土资源局工作，却以2004年5月到2006年底为临汾市迎旭阳洗煤贸易有限公司采购，与事实不符合。

其次，一审法院对于控辩方都否认的证据自己单方强行认定超越职权范围

依据刑法对逃税罪的规定，必须查明成南岭煤矿所逃税款以及逃税数额占应纳税额的百分比。但是根据庭审查明的事实，公诉机关对指控的逃税数额并没有任何证据证明逃税数额的来源与计算依据。

一审法院对于控辩方都认为不属于证据的材料在判决中自己引用为证据，超越职权。

在一审庭审时，公诉机关明确表示蒲县国税局的调查报告及补充调查报告、蒲县地税局的调查报告及补充调查报告、对成南岭煤矿涉税专案组的调查报告都不属于证据，法庭也记录在案，表明这些调查报告是不能作为定案依据的，也就是说，公诉机关没有证据来主张起诉书中所指控的成南岭逃税款数额以及逃税数额占应纳税额的百分比。因此，对成南岭煤矿以及被告人于某某定罪就没有事实依据。

但是一审法院，对于控辩方都否认的材料，法庭有记录，并有摄像全程记录的情况下，竟然自己单方将其认定为证据，违背了无诉无审的基本原则，违背了控审分离的刑法原理，一审法院代替了公诉人的权利。

第三、一审法院认定于某某构成逃税罪不符合逃税罪的犯罪构成要件。

2009年2月28日施行的刑法修正案（七），将逃税罪改为逃税罪，并对犯罪构成标准进行修改，只有“逃避缴纳税款数额较大并且占应纳税额百分之十以上的”方能构成犯罪。

纵观法院一审判决认定的证据，主要是部分原煤购买方、经销公司相关人员的证人证言以及部分书证，且书证尚存瑕疵，而缺乏直接的客观证据，如原煤购买方的支付凭证或成南岭煤业公司的收入凭证、合法的税务鉴定等，以证明成南岭煤矿自2003年至2008年未经处理的逃税数额累计额以及各年逃税数额占应纳税额的真实百分比。

所以，从现有证据来看，一审法院认定成南岭煤矿构成逃税罪证据不足，缺乏有进一步的充分的证据证明成南岭煤矿的逃税数额较大，并且至少在一个纳税年度中的各税种逃税总额与该纳税年度应纳税总额的比例达到百分之十以上的证据。

因此，一审法院认定于某某逃税罪证据不足。

三、于某某不构成非法买卖爆炸物罪

一审法院认定被告人于某某构成非法买卖爆炸物的主要依据是：于某某作为单位的实际控制人亦构成非法买卖爆炸物罪；辩护人认为一审法院的这种认定违背了无诉而审的刑事法律的基本原则。

1、公诉机关起诉于某某构成非法买卖爆炸物罪的主要证据是2001年3月20日于某某持蒲县公安局民爆科科长的便条，到蒲县安隆物资公司购买炸药2吨、雷管1000枚。一审判决在判决书中（见第47页）已经对公诉机关指控的非法买卖爆炸物的这起事实认定指控证据不足，被告在此起指控中不构成犯罪。

2、整个一审庭审公诉方并没有指控于某某作为实际控制人，应当对非法买卖爆炸物的全部事情承担责任，庭审中也没有审理于某某作为实际控制人应当为非法买卖爆炸物的共犯；但一审判决竟然在没有指控，没有审理的情况下，凭空在判决书中撰写出“被告人郝某某、于某某、于某、冯记明系共同犯罪”，辩护人认为无诉无审是刑事审判的基本规则，一审法院公然背离，没有任何事实的判决违背了法律的基本要求。

3、辩护人认为即使于某某为单位成南岭煤矿的实际控制人，也不构成此罪。

首先，按照罪刑法定的基本原则，刑法上并没有规定非法买卖爆炸物罪实际控制人应当承担刑事责任。

其次，实际控制人承担刑事责任，也应当为单位犯罪的“责任人员”。刑法上的“直接负责的主管人员”是指只有直接组织、参与、拍板、授权、指挥实施了单位犯罪的主管人员，才能成为单位犯罪的“直接负责的主管人员”。具体说来是支持、研究、决策实施单位犯罪的单位负责人；表态同意或者批准实施单位犯罪的单位负责人；组织指挥“其他直接责任人员”实施单位犯罪的单位负责人；虽然没有主持或参与决策、决定、组织、指挥实施单位犯罪，但事后知道单位犯罪的事实而默许、放任的单位负责人；由单位领导层研究决定或指定该单位的某中层负责人去组织、指挥实施单位犯罪的，也应属“直接负责主管人员”之列。

显然，被告人于某某并没有实施上述任何一种行为，因此于某某即使是实际控制人，其没有在非法买卖爆炸物罪中起到实质的作用，也不属于刑法中单位犯罪的直接责任人，所以不构成非法买卖爆炸物罪。

四、一审法院对被告人于某某处以罚金适用法律不当

1、即使一审法院认定被告人构成逃税罪、非法买卖爆炸物罪，被告人作为单位成南岭煤矿犯逃税罪、非法买卖爆炸物品罪情况下实际控制人承担责任，对其不能处以罚金。

我国对单位犯罪的处罚采取分担制，即以“双罚制”为主，以“单罚制”为辅的处罚原则，在“双罚制”下对单位处以罚金，对责任人处以自由刑；两罚制的实质是对法人的整体处罚，是同一刑事责任在法人整体内的分配。

显然，一审法院引用《中华人民共和国刑法》第三十一条之规定：单位犯罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员判处刑罚。但一审法院适用两罚制对成南岭煤矿已经判处9360万元罚金的情况下，对被告人既处以自由刑又处以8500万元罚金，事实上是对单位犯罪的罚金重复处罚，违反了法律本意。

2、一审法院在判决书中认定被告人构成非法买卖爆炸物罪的法律依据是刑法第一百二十五条即：非法制造、买卖、运输、邮寄、储存枪支、弹药、爆炸物的，处三年以上十年以下有期徒刑；情节严重的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。非法买卖、运输核材料的，依照前款的规定处罚。单位犯前两款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照第一款的规定处罚。法律的规定：单位犯非法买卖爆炸物品罪的，对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员也只能对其处以有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并不能对其处以罚金。

一审法院对被告人以非法买卖爆炸物罪处以罚金人民币8500万元，显然没有法律依据。

3、一审法院在刑事案件判决中对被告人于某某进行财产刑处罚属于重复处罚。

2009年6月23日中共临汾市纪律检查委员会临纪办以（2009）45号《关于依法划扣郝某某违法违纪所得资金的决定》将郝某某违纪违法所得121288512.63元和北京房产拍卖后划扣到财政专户。

2009年6月26日山西蒲县人民法院以（2009）蒲行政初字第1号行政裁定书确认：临汾市监察局对被执行人郝某某违反纪律经商办企业的行为进行监察处理，并作出监察决定，没收其违法取得的收入及房产，符合法律规定。根据最高人民法院关于执行《中华人民共和国行政诉讼法》的规定，申请人临汾监察局可以申请人民法院强制执行，裁定：准予本案强制执行。

2009年6月29日，蒲县人民法院下达系列民事裁定书：

（2009）蒲法执字第48号民事裁定书，（2009）蒲法执字第49号民事裁定书，（2009）蒲法执字第50号民事裁定书，（2009）蒲法执字第51号民事裁定书，（2009）蒲法执字第52号民事裁定书，（2009）蒲法执字第53号民事裁定书，（2009）蒲法执字第54号民事裁定书，（2009）蒲法执字第55号民事裁定书，（2009）蒲法执字第63号民事裁定书，划扣了郝某某以及其他案外人的财产，上诉财产中包括被告人于某某的财产。

被告人认为一审法院无权再在刑事案件中对被告人处以财产刑，理由是：蒲县人民法院已经对被告人的财产依据《中华人民共和国行政诉讼法》、《中华人民共和国行政诉讼法》进行强制执行，如果再依据《中华人民共和国刑事诉讼法》对被告人判处罚金财产刑属于对同一涉案人员同一行为的重复处罚。

综上，辩护人认为，一审法院在审理被告人逃税、非法买卖爆炸物罪一案中，严重违反诉讼程序。一审法院认定被告人构成逃税罪主体不适格，依法定罪证据不足；一审法院认定被告人构成非法买卖爆炸物罪没有事实及法律依据；一审法院判决对被告人处以罚金不仅没有法律依据，而且属于重复处罚，以上辩护意见希望合议庭重视并采纳。辩护人相信，法院一定会在准确查明案件事实的基础上对被告人作出公正、合理的判决。