法界大腕品味《律师法》

背景：修改后的《律师法》于2007年10月28日通过，今年6月1日生效实施。实施之后的《律师法》对于刑事辩护律师来说，带来了什么样的改变？司法机关又是如何应对的呢？在“第二届尚权刑事辩护论坛”上，三位法界大腕，根据他们了解的实际情况表达了自己的看法，并透露了与之相关的业界内幕。本文摘编自他们的发言。

　　北大教授陈瑞华：《律师法》修改之后还有一些难题

　　从1996年以来，我国整个刑事诉讼制度，包括辩护制度，整个发展轨迹和潮流、趋势是向前进的，我们对此充满乐观和信心。2007年通过的这部《律师法》，有些还执行得不错，特别是最高人民检察院乃至全国的检察机关对34条阅卷权问题，至少有一部分检察机关给予了配合和支持，调查权问题也取得了一定的进展，应该说有些司法机关包括它的领导、官员的观念这几年确实发生了重大变化，跟1996年相比，确实出现了一些变革的迹象。但是尽管如此，我们还是需要认真地反思一下出现的一些问题。

　　《律师法》的第33条、第34条、第35条对律师长期以来刑事辩护的三大困难——会见难、阅卷难、调查难，做出了幅度极其大的修改。但是我非常遗憾地看到，第33条现在的命运已经到了无法实施的状况，第34条、第35条的情况可能稍微好一些。

　　另外，就是《律师法》跟刑诉法发生了冲突和矛盾，因为《律师法》超前了。《律师法》是一个组织法，任何一个国家的律师法，它主要是规范律师的定位、权利、义务、职业伦理、律师协会、律师事务所、惩戒，作为这样一个法律，在现在的我国却承担了本来不应该承担的沉重的功能——它对刑诉法作出了重大的修改。所以，它带来的一个问题就是，《律师法》的效力大，还是刑诉法的效力大，全国人大的立法效力大，还是全国人大常委会的立法效力大，这些本来不应该出现的问题，今天成为各种研讨会争论不休的一个话题。

　　《律师法》的修改初衷绝对是好的，我觉得司法部、全国律师协会乃至全国人大在这次修改过程中发挥了极其重要的建设性作用，魄力不可谓不大。但是简单地列三个条文，带有列举、宣言、口号式的规定，没有任何配套措施，特别是刑诉法没有进行相应的修改，而且也没有司法解释、立法解释紧跟其上，其结果让人对这三个条文的命运感到忧虑。

　　我们最近这几年在律师权利的保障维护上，工作的力度，各界的参与，应该说是非常踊跃而且幅度很大的。我们有很多著名的学者都起草了学者版的《律师法》修正案，试图从这个角度推动我国刑事诉讼制度乃至刑事辩护制度。我也参与了这样一个过程，也起草了一个律师版的《律师法》修正案，也试图参与到这种推动《刑事诉讼法》乃至刑事辩护制度改革的进程中来。但是不言而喻，我国的辩护制度目前在权利定位和权利设计上有一些问题，有一些是理论上的。

　　比如让律师阅卷，如果在审查起诉阶段，检察院不让阅卷怎么办，有后果吗？没有。我要求调查，法院不发调查令，不配合，不支持怎么办？没有后果。我要求一个证人出庭，证人不来，法官也不传唤，有后果吗？没有。包括最近有几个比较敏感的案件，律师要求重新鉴定，被拒绝了，如果是无理拒绝有后果吗？没有。在没有后果的情况下怎么可能制裁侵权者，怎么可能救济被侵权者？我曾经设想过，每一个律师的权利都要追究一个宣告无效作为救济、作为制裁，没有这个条款所有的辩护权恐怕都难以到最后救济、实行。

　　要想让救济得到实现，你的权利一旦被侵犯，告到法院，法院得给你一个听证的机会。可是，我看到现在有些嫌疑人被超期羁押了，告到法院能受理吗？不受理。一个重大的程序问题，认为程序违法，我要求听证，连听证机会都没有，你还搞什么证明责任、证明标准，还搞什么救济？有一次，在一个律师事务所讨论一个案子，我问一个律师：你申请证人出庭申请了几次？他说这个受贿案申请了8次，以律师事务所的名义，法官连个结论都不给。

　　我从今年3月份起每个月去一个法院，也有的时候去看守所看看。我感觉到凡是跟看守所有关的改革，辩护权的扩大，都变得极为艰难。我们看两个数字，第一个数字是公安部的数字，中国公安部2006年统计，全国通过看守所深挖余罪，破的案件占全部刑事案件破案数的12.5%，也就是1/10以上的案件是在看守所破的。第二个数字，今年4月份我到华北某省某重要看守所，看守所所长亲口告诉我，通过一年深挖余罪，该看守所一年破的案子占全市公安机关破案率的22%，1/5以上的案件是在看守所破的。这样两个结论就出来了：第一，看守所成了检察机关的延伸；第二，看守所拥有破案的责任。什么意思？今天中国的看守所作为一个未决羁押机构，掌握着嫌疑人、被告人的生存，他拥有破案立功的欲望，律师的会见，律师要求在讯问的时候在场，跟他发生直接的利益冲突。

　　我参加过2003年中央政法委组织的司法体制改革，当时除了公安部以外，两高、司法部都提出了司法改革方案，其中都有一条把看守所从公安机关剥离出来交给司法厅、司法局，这个改革除了公安机关以外都是同意的。到了今年的3月，中央政法委启动了第二次司法改革研究运动，又提出了这个议题。

　　当我们大踏步地推动辩护权利制度改革的时候，都忘记了一条，很多辩护制度存在于程序当中，它有一套配套的体制在其中发挥作用。

　　我举一个例子，就是阅卷，你申请阅卷，它必须有一系列配套措施。现在泄露国家机密罪，像一张大网一样又张开了，已经出现了好多案件，把案卷交给家属看了看，结果把这个律师追究刑事责任了，有的还定罪了。如果律师掌握的材料特别是无罪的证据，要不要让检察官阅？如果在阅卷问题上发生争议，谁来主持解决争议？什么情况下主持？我可以斗胆说一句，在阅卷权问题上，至少得有20个条文才能保障，我们《律师法》指望一个条文解决战斗，能解决吗？

　　所以我特别期待我们学界和律师界包括司法实务界，能坐在一起探讨怎么创造一个可操作的规则体系。

　　人大教授陈卫东：改好了还是改坏了

　　现在整个刑事司法界共同关注的是《律师法》6月1日实施了以后，在实践中没有很好地得到贯彻落实，甚至一些律师抱怨还不如《律师法》没有修改以前的那种状况。我也听到了有人说1996年刑诉法修改了以后，律师的地位还不如1979年刑诉法规定的那种情况好，越来越怀念从前，怀念在那个年代律师不大受人重视的情况下，也没有更大的风险，因为没人关注你。

　　我觉得《律师法》的修改，是我们国家法治建设中的一件大事，特别是刑诉法治里面的一个里程碑式的重大事件。因为《律师法》在律师辩护权利方面的规定，突破了《刑事诉讼法》规定的领域，赋予了刑事辩护律师一系列的充分的或者说跟国际司法标准几乎是一致的权利，这是我们国家人权保障方面的一个重要的突破，我觉得应当给予高度的评价。

　　第二点，《律师法》必将促进《刑事诉讼法》的修改。《律师法》是全国人大常委会通过的，是我们国家重要的法律规范，它的效力同全国人民代表大会通过的法律的效力是一样的。《律师法》通过了以后，必将会使得跟它本身不一致的《刑事诉讼法》修改，这就解决了长期困扰刑事诉讼立法的一个障碍。

　　《刑事诉讼法》从上一届人大就开始修改，非常遗憾，十届人大没有完成这项使命，现在延续到了本届人大。出现这种状况，就是因为这些问题遭遇到了瓶颈，突破不了，《律师法》给了一个非常好的路径。我们打仗，往山上冲，正面攻不上，就走侧面，迂回包抄。我觉得《律师法》就是一个非常好的典型，因为《刑事诉讼法》的修改是全国人大法工委刑法室直接主持的，每一次修改离不开公安部、高检、高法、司法部和学者们的参与，当遇到问题，大家不一致的时候，这个方案就要协调，协调不了的就搁置，而《律师法》走的是司法部、国务院法制办、全国人大法工委民法室，所以它就使得一些执法的部门在没有非常重视的情况下，不小心给它通过了，所以我觉得这是一件好事，既然解决了，落实就不要着急。

　　《律师法》得到贯彻落实要有一个过程，主要是给公安机关，包括检察机关一个适应的过程，要允许他们有这样一个过程。因为他们从过去的执法习惯过程中，一下子改变不过来，这要有一个过程。

　　但是，这部《律师法》从某种程度上也反映了另外一个问题，就是我国在立法体例上、操作上的欠妥性，也反映了执法部门在执法过程中有一种本位主义。公安部在执行这部法律中没有高检表现得积极，高检及时地召开了会议，发了文件，而且全国各地检察院都动作起来。而各个公安部门说《律师法》是给律师的，要么让我们上级机关发文，但公安部门没有发文。这也反映了我们国家法律权威性的缺失，执法机关不执法，谁也拿它没办法。

　　我们整个刑事执法过程中检察工作和审判工作都有很好的渠道得到监督，但是刑事执法工作问题最多的公安侦查阶段却没有。公安机关本身是一个行政机关，它不属于直接向人大报告的范围，报告的主体是国务院，而国务院工作重点从来不在公安部的刑事执法，所以这无形当中对这方面的问题留下了一个缺口。

　　在目前的情况下，怎么解决这个问题？我想首先是呼吁，其实律师从来是一支能呐喊的队伍，特别能为自己争权利，所以我们要发扬这个传统，要律师团结起来，通过各式各样的形式来反映新《律师法》实施以后律师遭遇的这种情况。

　　其次，要敦促有关部门就刑诉法和《律师法》不协调的问题，尽快采取措施，比如说发文，比如说发布联合解释，或者通过其他方式，不能任这种状态继续下去，特别是要敦促公安部，在这个问题上要表态。

　　我发现中国的法治在很多情况下它的进步就是一个重大的事件，这样一个事件转化为整个社会对这个事件的反思，然后推动法律的进步。孙志刚事件就废除了收容遣送制度，佘祥林、杜培武这些案件都促成了2003年10月份把刑诉法纳入十届人大修改的日程。 但是，我们必须有耐心。我现在非常有耐心，比如说刑诉法的修改，我现在就不主张改，现在不要动，因为我觉得目前进行刑诉法修改的外在社会环境不适宜，如果改恐怕就是退，因为我们30年的进步来之不易，所以我们宁肯等也不能走回头路。

　　律师张燕生：律师自己也要争气

　　我最近有个越来越强烈的感觉：现在的检察官水平普遍比律师高，他们在庭上声音洪亮，语言流畅，问话讲究技巧，反应机敏。

　　而律师却是水平参差不齐，整体水平不平衡。在庭上，有些人纠缠细枝末节，有些人沉默不语，还有些人甚至不熟悉案卷材料。

　　而20年前不是这样的，那时候律师水平明显高于检察官，这有检察院选拔人才门槛更高的原因，跟最近几年检察机关注重修炼有更大的关系。我在网上搜索了一下，关于“检察院大比武”的信息有几万条，可是律师这样的信息一条也没有。尽管律协也有针对律师的业务培训，可是基本限于高端，没有基本业务的培训，没有基本技能的培训，其实现在的年轻律师很缺乏这样的技能。有些律师甚至不看起诉书，不会发问，发问时更像个警察，不认真阅读案卷材料，抓不住重点，在法庭上发言重复、罗嗦。

　　目前的律师执业整体给我的感觉是百花齐放、各显风流，缺少横向之间的交流和必要的基本技能研究和培训。

　　当然，律师培训难度比较大，人员松散，律师们对培训认识不足，认为培训会浪费自己挣钱的时间。

　　俗话说，台上一分钟，台下十年功。要想在庭上有出色的表现，庭前必须要做充分准备，查阅案卷，会见被告人，深入调查都是必须的；在经过详细准备后形成自己的思路，考虑如何才能说服法官；庭上更是要表现自己的辩护技巧。这些都需要律师好好修炼自己的功力，只是一味强调外界客观条件的阻碍对自己的业务提高丝毫没有帮助。

　　所以，作为律师，我们要有对于法律健全的呼吁，更需要修炼内功，提高自己的职业水平。