贩卖毒品案辩护词

辩护词

尊敬的审判长、审判员：

北京大成（太原）律师事务所接受委托，指派徐晋红律师律师担任被告人吕某涉嫌贩卖、运输毒品罪的一审辩护人。律师接受委托后，进行了阅卷、会见等一系列工作，辩护人认为起诉书指控被告人构成贩卖、运输毒品罪的犯罪事实不清，证据不足，适用法律错误，请求法院依法改判。现根据事实和法律，发表如下辩护意见，请法庭予以考虑并采纳。

一、关于本案的法律适用

被告人吕某被抓是2013年5月29日，也就是说被告人吕某涉嫌犯罪的事实发生在2013年5月29以前。鉴于被告人的案件经历侦查阶段，两次退回公安补充侦查，一审，二审阶段，被告人目前被羁押已经有三年之多；期间我国法律对涉嫌毒品犯罪的规定发生了很大的变化，按照我国刑法适用的从旧兼从轻原则，对被告人吕某定罪量刑应当按照从旧兼从轻的原则。

因此，对被告人吕某的定罪量刑原则上应当适用2008年的大连会议，如果2015年5月18日《全国法院毒品犯罪审判工作座谈会纪要》（以下简称“武汉会议”）的相关规定，以及2016年最高法院法释〔2016〕8号《最高人民法院关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》、《最高人民法院、最高人民检察院、公安部办理毒品犯罪案件毒品提取、扣押、称量、取样和送检程序若干问题的规定》中对被告人的定罪量刑有利的应当依据上述规定。

二、本案对吕某涉案毒品的称量、取样和送检程序不符合法律规定

（一）对吕某涉案毒品的数量不能认定。

《最高人民法院、最高人民检察院、公安部办理毒品犯罪案件毒品提取、扣押、称量、取样和送检程序若干问题的规定》

第七条规定：对查获的毒品应当按其独立最小包装逐一编号或者命名，并将毒品的编号、名称、数量、查获位置以及包装、颜色、形态等外观特征记录在笔录或者扣押清单中。

  在毒品的称量、取样、送检等环节，毒品的编号、名称以及对毒品外观特征的描述应当与笔录和扣押清单保持一致；不一致的，应当作出书面说明。

第十五条规定：对两个以上包装的毒品，应当分别称量，并统一制作称量笔录，不得混合后称量。

对同一组内的多个包装的毒品，可以采取全部毒品及包装物总质量减去包装物质量的方式确定毒品的净质量；称量时，不同包装物内的毒品不得混合。

第二十条规定：侦查人员应当对称量的主要过程进行拍照或者录像。照片和录像资料应当清晰显示毒品的外观特征、衡器示数和犯罪嫌疑人对称量结果的指认情况。

《最高人民检察院公诉庭毒品犯罪案件公诉证据标准指导意见（试行）》指出：“毒品数量是指毒品净重。称量时，要扣除包装物和容器的重量。

由于被告人被扣押的毒品较多，侦查人员对扣押的29袋物品没有按最小包装逐一编号，称重，没有对被扣押物品的包装、颜色、形态等外观特征记录在笔录；吕某指认毒品照片，仅对一袋被扣押毒品进行了指认；称量时没有扣除包装物。因此，对吕某涉案毒品的数量不能认定。

（二）对吕某涉案毒品检材提取程序违法

《最高人民法院、最高人民检察院、公安部办理毒品犯罪案件毒品提取、扣押、称量、取样和送检程序若干问题的规定》

第二十五条规定：对同一组内两个以上包装的毒品，应当按照下列标准确定选取或者随机抽取独立最小包装的数量，再根据本规定第二十四条规定的取样方法从单个包装中选取或者随机抽取检材：

  （一）少于十个包装的，应当选取所有的包装；

  （二）十个以上包装且少于一百个包装的，应当随机抽取其中的十个包装；

长治市公安司法鉴定中心（长01）公鉴（毒化）字（2013）0131号检验报告表明检材和样本提取属于违法：送检的检材编号1#、2#、4#、5#、6#、7#、9#、10#都少于10个包装，应当选取所有包装。

3#包装12包，应当应当随机抽取其中的十个包装。

但是，本案吕某涉案毒品检材提取将不同数量的毒品混匀后进行定性检测，导致无法排除毒品与毒品之间的混同，因此检材提取的违法将导致鉴定的步准确。

三、长治市公安司法鉴定中心（长01）公鉴（毒化）字（2013）0131号检验报告不具有法律效力，理由如下：
   （一）《检验报告》的检验机关和检验人不具有法定的资质

控方未附有检验机构的《鉴定机构资格证书》和鉴定人的《鉴定人资格证书》，无法证明鉴定机构和鉴定人具有可以进行毒品检验的合法资质，更无法确认作出鉴定意见的鉴定机构和鉴定人是否依照《全国人民代表大会常务委员会关于司法鉴定管理问题的决定》《公安机关鉴定机构登记管理办法》等规定在司法行政部门登记公告。因此，在无法确认鉴定机构和鉴定人具有合法资质的情况下，其所出具的鉴定文书不能作为定案的根据。

（二）《检验报告》的送检材料、样本来源不明。

查获疑似毒品物的时候，未见任何对应的称量、封装、送检笔录，未对疑似毒品进行标记。

鉴定时，陈两包，即8#、11#被扣押物品单独被鉴定外，鉴定人又将其余物品共计57包进行不同数量的混匀后进行定性检测，导致无法排除检材受到污染或产生毒品与毒品之间的混同，无法得出每一袋或包被检物品的质量，性质。

因此依据《最高人民法院、最高人民检察院、公安部办理毒品犯罪案件毒品提取、扣押、称量、取样和送检程序若干问题的规定》公禁毒［2016］511号第三条规定：人民检察院、人民法院办理毒品犯罪案件，应当审查公安机关对毒品的提取、扣押、称量、取样、送检程序以及相关证据的合法性。

   毒品的提取、扣押、称量、取样、送检程序存在瑕疵，可能严重影响司法公正的，人民检察院、人民法院应当要求公安机关予以补正或者作出合理解释。经公安机关补正或者作出合理解释的，可以采用相关证据；不能补正或者作出合理解释的，对相关证据应当依法予以排除，不得作为批准逮捕、提起公诉或者判决的依据。

长治市公安司法鉴定中心（长01）公鉴（毒化）字（2013）0131号检验报告因检材混同而无法保证检验结果的准确性。

三、被告人吕某罪名的认定及理由

（一）辩护人认为原一审判决认定被告人吕某贩卖、运输毒品数量大，构成贩卖、运输毒品罪属于对被告人的行为定性错误，被告人吕某构成非法持有毒品罪。

山西省长治市人民检察院长检刑诉字（2014）第9号起诉书认定被告人向徐书江贩卖毒品筋100克，其中含甲卡西酮36.9733克；向苗和平贩卖毒品筋5克。2013年5月29日将毒品运输到河北省涉县欲贩卖时，被查获毒品咖啡因6068.7克，甲卡西酮2696.4683克。

山西省长治市中级人民法院（2014）长刑初字第18号刑事判决书认定被告人吕某贩卖毒品甲卡西酮2706.0416克，咖啡因6068.7克，筋112.2901克。

本案原一审判决已经确认无法认定被告人吕某向苗和平贩卖毒品，无法认定吕某雇佣苗和平运输毒品的事实贩卖。

因此，原一审法院认定吕某贩卖、运输毒品的事实为2013年5月29日办案机关在河北涉县查获被告人时查获的毒品行为认定。

依据2013年5月29日的“抓获材料”表明：2013年5月29日，侦查人员在办理宋立华贩毒案时，根据技术侦控手段，得知犯罪嫌疑人吕某逃逸到河北涉县，在邯郸涉县将吕某抓获。被告人吕某随身携带毒品行为应定性为非法持有。

1、现有证据不能证明被告人车内毒品为了其他目的，被告人吕某吸食毒品，查获的毒品是一种动态持有的情况，被告人在讯问笔录中也表明其吸食毒品，应依法认定为非法持有毒品罪

鉴于侦查人员没有给被告人作尿检（见长治市公安局2014年2月21日情况说明（九）），按照有利于被告的原则，被告人应当视为吸毒人员。《大连会议》规定：对于吸毒者实施的毒品犯罪，在认定犯罪事实和确定罪名时要慎重。吸毒者在购买、运输、存储毒品过程中被查获的，如没有证据证明其是为了实施贩卖等其他毒品犯罪行为，毒品数量未超过刑法第三百四十八条规定的最低数量标准的，一般不定罪处罚；查获毒品数量达到较大以上的，应以其实际实施的毒品犯罪行为定罪处罚。

2、目前有证据证明的吕某卖给徐书江的毒品数量极少。原一审判决认定被告人向贩卖毒品筋90克，其中含甲卡西酮36.9733克；

3、被告人车内被查获毒品咖啡因6068.7克，甲卡西酮2696.4683克应认定为非法持有。

被告人车内毒品既有可能吸食，也有可能贩卖；被告人持有的毒品，法院在没有确凿的证据证明其是为了贩卖，就不能定性为贩卖毒品。显然，本案中原一审法院没有任何证据证明被告人与他人就毒品达成或欲出售交易的任何证据。

本案中，被告人的毒品既没有转移给买方，也不存在与他人达成协议，没有下家，甚至也没有与任何可能的下家有欲交易的联系行为。更不存在贩卖毒品案应当具有的交易双方已经就毒品交易的种类、数量、价格、时间等基本交易事项达成一致的情况。

即使被告人有想贩卖的的想法，也只属于“思想犯”。

4、被告人到河北涉县主要是为了逃逸（见抓获材料），车内携带了毒品，并非为了贩卖。虽然其所说是想贩卖，但是依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第五十三条第一款：“对一切案件的判处都要重证据，重调查研究，不轻信口供，只有被告人供述，没有其他证据的，不能认定被告人有罪和处以刑罚。”被告人供述只是一类普通的证据，并非刑事诉讼证据种类中最为关键和重要的证据，因此，被告人供述在证明案件事实中的运用必须依附于其他证据的综合运用，本案中被告人吕某的供述属于孤证，在没有证据证明被告人贩卖的情况下，只能认定为非法持有毒品罪。

（二）被告人的行为不构成运输毒品罪（需要补充）

被告人携带的毒品不能认定为运输毒品，被告人既非受指使、雇佣，也非为了赚取少量运费而为他人运输毒品，

四、本案被告人涉案毒品含量、折算

贩卖咖啡因，甲卡西酮不同于贩卖其他毒品，贩卖咖啡因，甲卡西酮显然与贩卖海洛因，冰毒是有实质性的区别的。

首先，对于《刑法》及相关司法解释、规范性文件中明确规定了定罪量刑标准的毒品，则按照该毒品与海洛因定罪量刑数量标准的比例进行折算。

其次，对于相关文件并未规定的毒品数量问题，则可以参照国家食品药品监督管理总局于2004年发布的《非法药物折算表》。《非法药物折算表》主要涉及药物依赖性强以及精神依赖性强的毒品。

最后，对于在《非法药物折算表》中并未涉及的毒品，则需考虑其是否具备折算条件而分别进行处理：对于具备折算条件的，则参考类似的毒品，综合评价；对于不具备折算条件的，则综合考虑其致瘾癖性、社会危害性、纯度等因素依法量刑。

关于毒品犯罪的《武汉会议纪要》已明确指出，对于刑法、司法解释及其他规范性文件没有规定定罪量刑数量标准，但《非法药物折算表》规定了与海洛因的折算比例的毒品，可以按照《非法药物折算表》折算为海洛因后进行累加。

《武汉会议》规定：涉案毒品纯度明显低于同类毒品的正常纯度的，量刑时可以在相应的法定刑幅度内对被告人酌情从轻处罚。

五、关于对被告人吕某的量刑

（一）对于从被告人车上查获的毒品，即使认定为贩卖、运输毒品也属于属犯罪未遂，故依法应当予以从轻处罚。

依据2016年最高人民法院《关于常见犯罪的量刑指导意见》之规定：.对于未遂犯，综合考虑犯罪行为的实行程度、造成损害的大小、犯罪未得逞的原因等情况，可以比照既遂犯减少基准刑的50%以下。

本案中，对于从被告人车中查获的毒品应当认定为犯罪未遂，应当比照既遂犯减少基准刑的50%以下。

（二）涉案毒品含量低应当从轻处罚

“武汉会议”以及最高人民法院刑一庭《关于审理若干新型毒品案件定罪量刑的指导意见》都规定涉案毒品纯度明显低于同类毒品的正常纯度的，量刑时可以酌情考虑。司法实践中可能出现总重量相同而毒品含量不同，或者总重量不同而含量相同的情况。如以查获毒品的总重量作为数量标准，则无论出现上述任何一种情况都可能造成量刑失衡。。

 依据2016年最高人民法院《关于常见犯罪的量刑指导意见》对毒品犯罪量刑规定：毒品含量明显偏低的，可以减少基准刑的30%以下。

依据中华人民共和股公安部公物证鉴字【2014】403物证检验报告，被告人涉案毒品甲卡西酮的含量分别为59.2%、45.4%、32.3%、4.7%，因此对吕某的量刑可以减少基准刑的30%以下。

3. 被告人属于初犯，偶犯，认罪态度好，归案后能够如实供述自己的罪行，认罪且有悔罪表现，如实供述所犯罪行，属坦白，在量刑时可以依法予以从轻处罚。 

依据2016年最高人民法院《关于常见犯罪的量刑指导意见》之规定：如实供述自己罪行的，可以减少基准刑的20%以下;对于当庭自愿认罪的，根据犯罪的性质、罪行的轻重、认罪程度以及悔罪表现等情况，可以减少基准刑的10%以下。。

4．涉案毒品没有流向社会，应当从轻处罚。

综上，辩护人认为从被告人车上查获的毒品应当认定为非法持有毒品罪。鉴于对被告人涉案毒品的检材混同导致鉴定失真的情况，按照有利于被告人的原则，只能认定8#、9#含有毒品。如果认定被告人构成贩卖运输毒品罪，也应当考虑被告人的未遂情节，毒品含量低因素，以及被告人的认罪，坦白情节等。

请求法院公正审判。

北京大成（太原）律师事务所律师

徐晋红 

2016年7月20日