贪污罪法律意见书

起诉意见书认为，灵石县筑路队在1999年1月改制，时任筑路队队长章中某为了低价买下筑路队，安排穆某将建筑队账面资产做成负资产，要求穆某把全部预收账款做成收入，全部工程款做成支出。祁介一线公路没有提交给资产评估单位，在章某的具体参与下，穆某将全部工程成本记了支出。

辩护人认为，章某不构成贪污罪，主要事实与理由如下：

一、章某不符合贪污罪构成的主体要件

章某不是原灵石筑路队的国家工作人员，不符合贪污罪成立的主体要件。

贪污罪的主体应该是国家工作人员，或者是受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员，或者是其他依据法律从事公务的人员。

依据1989年3月2日灵石县交通局《关于申报成立交通局筑路队的报告》申报交通局筑路队为事业单位，编制6人（设副队长1人，会计、出纳、保管员各1人，驾驶员2人）、1989年3月8日灵石县编制委员会灵编字（1989）6号文件确立成立“灵石县筑路队”，交通局下设股级事业单位，经费自立，定编6人（其中内部调整3人，招聘3人）。

灵石县筑路队的主管部门是晋中地区交通局，章中某为法人代表，职务是队长；何计亮是技术负责人，职务是副队长。

章某1998年才参加工作到筑路队，不属于编制中的人，其身份只是临时工（见2015年9月13日对章某讯问笔录）。

2015年12月1日对齐敏（灵石县交通工程有限公司负责资料整理）的询问笔录证明：章某是1998年年底的时候进的筑路队，章某在祁介一级路工程负责管理工地。

曹成建、刘毅、曹江涛、关小宁、何亮宏都证明：章某是1998年下半年到筑路队，主要是在祁介一级路工程负责管理工地等外围事宜。

侦查机关没有任何关于证明章某身份的证据，既没有人事或主管部门的人事档案，任职证明，也没有职责范围的有关文件规定等。

二、在客观方面，章某不具备利用职务之便非法占有公共财物。

贪污罪的客观方面表现为行为人利用职务之便，采取侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物。从职务权限看，章某没有任何职务，没有任何指使穆某的权力。

灵石县交通局职工章中某于1995年任筑路队队长（见2014年10月23日晋中纪委与穆某的谈话笔录）

依据1999年1月10日灵石县国有资产管理局灵国资字（1999）第2号关于《资产评估立项通知》、1999年3月16日灵石县资产评估灵评字（99）第5号资产评估报告书表明：评估基准日为1999年1月25日。

1999年3月1日灵石县人民政府灵政发（1999）19号文件《灵石县人民政府关于筑路队产权制度改革方案的批复》证明：筑路队产权制度方案，由章中某牵头出资1万元买断国有产权，组织职工入股，进行有限责任公司改组。

1999年3月16日《交通工程有限公司第一届第一次股东会议纪要》表明：章中某主持会议，且被选举为公司董事。

1999年12月31日，交通工程有限公司第一届第三次股东大会

：原公司董事长兼总经理章中某离任。

2000年4月13日灵石县交通局灵交【2000】第2号文件《灵石县交通局关于改变筑路队改制牵头人的通知》，章中某不再担任筑路队改制牵头人。

2000年4月21日，章中某向灵石县财政局交了1万元的产权置换款。

辩护人认为：1999年1月的筑路队改制，章某刚到筑路队时间仅几个月，改制的工作不可能由其承担，筑路队的改制以及出资1万元的购买款都是由章中某负责的，章中某还参加了《交通工程有限公司第一届第一次股东会议》，章中某是在2000年4月13日以后才退出改制的，其作为原筑路队的队长以及改制牵头人的身份决定了筑路队的财务决策权是章中某，而非章某，也就是说章某到筑路队上班时间，职权、管理范围等都决定了他是没有权限决定原筑路队的任何事宜的。

三、从涉嫌贪污的内容看，章某没有任何隐匿债权的行为

起诉意见书认定章某贪污的主要犯罪事实为隐匿筑路队债权：灵石县住房保障和城乡建设管理局工程、灵石县水务局工程、灵石县交通运输局工程、山西省公路局晋中分局工程等。

辩护人认为：起诉意见书认定章某隐匿的债权时间为1998年至1999年1月改制前的工程，章某既非国家工作人员，又不是筑路队长，更不是改制的牵头人，也没有资格买断原筑路队产权，其根本没有权力指挥穆某隐匿债权，也没有没有任何理由通知穆某隐匿债权，更没有任何具体隐匿债权的具体行为。

（一）关于起诉意见书认定的隐匿灵石县住房保障和城乡建设管理局的债权（第15卷交通局三双指挥部）

   1995年西环路项目与章某没有关系。

   1995年城市道路拓宽改造工程与章某没有关系。

（二）关于灵石县水务局工程

2015年10月29日灵石县水务局情况说明证明：水务局涉及的工程4处，汾河静升河口段堤防，汾河常青纸厂段堤防，汾河社保局居民区堤防加高，汾河木材段堤防。

上述工程于1998年10月24日预付工程款25万元，相应建筑路队应当财务记账预收款25万元。1999年1月27日开始预付工程款126.9万元，因此，此款为改制后收的预付款，与建筑路队改制无关，且在财务上只能记账为预收款。汾河坝工程剩余29.411533万元未付款。

因此起诉意见书认定，改制前建筑路队少记382921.12元，隐匿债权382921.12没有任何依据。

（三）关于灵石县交通运输工程。

   灵石县交通运输工程包括公园路工程（1996年3月20日开工，1996年7月20日完工）、马和路工程（1997年3月5日开工，1997年5月1日完工）、灵石县三双公路建设指挥部工程（1993年至1994年）、灵石县公路建设指挥部工程（1993年至1995年）、其他往来欠款等，所有这些工程都是在章某来筑路队之前的工程，章某没有任何安排穆某少记应收账款的可能。

  依据2015年11月10日对穆某的讯问笔录证实：涉及交通局的上述由于年代长久，以呆死账处理，这是前任会计赵建宏手上旧工程。

依据2016年1月7日灵石县交通运输局情况说明：涉及建筑路队的施工项目都是1993年至1997年间的项目，与章某无关。

四、起诉意见书认定章某涉嫌贪污的主要依据是穆某的证言，辩护人认为穆某的证言不能作为认定章某涉嫌贪污的依据。

（一）、穆某关于章某参与改制证言系孤证，没有其他证据能够予以印证，按照刑事证据规则不能彩信。

（二）穆某的证言与纪明、王立恒的证言相矛盾，不能采信。

2015年10月12日，晋中检察院对纪明（灵石县财政局监督股长，原灵石县资产评估事务所人员）的询问笔录证明：1999年筑路队评估时具体联系的是筑路队长章中某，与章中某签订了《资产评估委托书》，提交资料承若函，把资产评估明细表给了穆某，在筑路队资产评估期间，没有与章某接触过。对货币资金、应收应付款项以筑路队会计一共的委托评估明细表与企业明细账逐笔核对，以核对无误的数字为评估值。

2015年10月12日，晋中检察院对王立恒（灵石县财政局政府采购中心部长，原灵石县资产评估事务所人员）的询问笔录证明：1999年灵石县筑路队改制，队长章中某接待纪明与我，具体评估业务是筑路会计（穆某）协助我们逐一核对筑路队的财务明细账。评估时不认识章某。

（三）、穆某关于章某隐匿债权的证言不具有可采性

1、穆某的说法完全违反会计记账规则也与事实以及他人证言相矛盾

 首先，穆某在2015年11月9日讯问笔录说：章中某安排我做账时把筑路队资产做成负资产，把预收款全部做成收入；章某给了我一些工程的决算书，有的工程他只是给了我决算数字，我以此为依据把这些之前未做挂账处理工程的预收款全部做成了收入，把工程欠款记入应收账款般处理是把预收款转为了收入。

  假如真如穆某所说，把预收款全部做成收入是增加企业利润，增加企业的净资产。把预收款转为了收入只有在可以确认收入的时候才能结转等于提前确认收入，在成本一定的情况下虚增利润，这种情况是增加资产的。

 章中某想低价购买建筑路队，绝对不会把预收款全部做成收入。

依据2015年12月3日何计亮的询问笔录证实：筑路队以前的工程成本核算都是我做的。建筑路队财务挂账依据是在每个工程完工后，我都要依据完工后的竣工内容编制我队的结算表，待甲方审定价格后，我将表交给财务挂账。

其次，在城建局、水利局的付款凭证中，99年1月25日前的付款大多为预付款，对应筑路队账面也是预收款；从城建局、水利局的记账凭证中可以看出，99年1月25日前所付的工程款全部为预付款，而不是应付款。按照会计原理只要记了预付款就不可能同时有应付款，所以，建筑路队账面就不可能是应付款。

预付款相当于提前的应付款，在项目没完工之前，预付款是资产（钱给对方没收到货，对方欠他），完工之后抵消部分应付款，剩余欠款属于负债（即应付款）

第三、穆某说：章某给了我一些工程的决算书，有的工程他只是给了我决算数字，我以此为依据把这些之前未做挂账处理工程的预收款全部做成了收入，把工程欠款记入应收账款，这些都是改制时记入的新应收账款，同时把由岳萍花做好后交章某给的工程成本也都记入支出和应付账款。

以上说明这是增加利润，一个企业的赢利能力好，只会卖价更高，不能价格便宜。

  第四、穆某说应收账款少了，其中一个原因是未列入，会计不参与具体的项目，怎么知道未列入？只可能是会计没有记账依据，自己也不知道该记多少，但又确认了该项目下的预收款，按理说应该有欠款。问题是，谁让你提前确认预收款了？如果是章某指使，这与他们的目的不一致，他们没必要。

  第五、章某经常过来问我记账的情况，而且做账所需的工程费用、工程结算、机械人工费用等资料都是他给的。从会计原理讲会计做账是要看凭证，和谁给没关系。

  第六、穆某在多次讯问笔录中表示，工程欠款数额与她实际记载的不一样，问题是什么时候确定的具体欠款数？会计又是什么时候记得账？只有两个在同一时期，才能说不一致，如果都没发生在同一个时间，怎么能说不一致呢？

2、穆某是1997年4月份到建筑路队担任会计的，而灵石县交通局的工程都是在其担任会计前的工程，穆某没有资格作为证人证明上交通公司的上述财务业务情况。

  灵石县交通局工程主要有：公园路工程、马和路工程、灵石县三双公路建设指挥部工程、灵石县公路建设指挥部工程等等，这几项工程都是在章某去之前的工程，是前任会计赵建宏手上旧工程，是章中某安排做呆死账处理的，与章某没有任何关系。穆某1997年4月份

穆某在2015年10月11日下午的讯问笔录中证明：经查看明细，中局公路局、局公路段，交通局审计科（苏溪路）、交通局审计科（三双）、交通局审计科（夏木）、交通局公路（马和路）六项属于交通局的欠款，以呆账处理，大致测算的数额是记了呆账240多万。这是前任会计赵建宏手上旧工程。

1996年3月15日签订了翠峰公路、芦子坪至公园口路基油面施工合同，1996年4月1日签订的二中桥至公园路口停车场油面水稳合同；合同价1548329元，审计结算价1510993.61元，到1999年1元25日交通局付款585000元，欠款925993.61元，这个欠款数在改制评估明细表里没有相应的记载，在建筑路队上账务有记载，在改制评估表中没有对应的记载，应该是按照呆死账处理了。

1993年4月29日交通局提供的三双公路。1999年4月29日三双路基，1999年9月3日签订的三双路恢复水毁工程，原副队长何计亮提供的1994年3月5日签订的三双路沥青碎石路面工程，四份合同共计3580272.34元。

交通运输局原技术科科长吴旭涛制作的1995年12月16日工程结算表，三双新建油面工程1995年12月3日结算表。段纯至光桑园新建路面及油面工程1995年12月16日结算价1358525元，三双新建油面及新建过水路面工程1995年12月3日结算价807390元。

三双公路指挥部1992年12月24日至1996年3月30日银行账、现金账、以及原交通局账显示结算总价3580272.34＋1358525＋807390＝5746187.34元，指挥部付款5138083.9元，原交通局付款160000元，共计付款5298083.9元，还欠448103.44元。这个工程欠款在改制明细表里没有相应记载，在筑路队账务上有记载，应该是按照呆死账处理。

章某在没有到建筑路队前是不可能安排他人对这些欠款做呆死账处理的，因此，这些债权的隐匿与章某没有任何关系。

3、在99年1月25日筑路队账面上有关城建局的大部分工程款就不可能有应收款，对方也不可能有应付款。

从城建局、水利局提供的决算报告、付款凭证可以看出：

99年1月25日前城建局、水利局所付的工程款全部为预付款，说明当时没有工程总价，所以不可能记应付款，建筑路队当时也不可能记应收款。

城建局、水利局的记账凭证上的日期也能说明工程造价的确定日期，涉及的决算审计报告上的日期可以看出工程的决算日期均在99年1月25日之后。

4、穆某关于祁介一级公路（乔贵有平遥路段）工程成本在筑路队财务账上记了支出与应付账款与章某没有任何关系

2015年11月30日刘毅《情况说明》：祁介一级公路平遥段于1998年9月开工，到1998年12月完工；我负责内部资料整理。祁介一级公路介休段于1999年3月开工，到1999年7月完工，章某是项目的总负责人，主要负责单位外围事宜。

依据2015年12月24日对乔贵有询问笔录证明：98年下半年经吴红兵介绍认识章中某，并包工包料承揽了祁介一级路平遥段和介休段的小桥涵施工。施工时98年底前基本是章中某负责，99年换成章某。

祁介一级路平遥段主要是章中某负责，章某也去工地，但是管的比较少，到了祁介一级路介休交通局工程时候，基本就是章某在工地负责了。技术负责人是何计亮。

何计亮2015年12月3日情况说明：乔贵有在修建涵洞工程时与筑路队相识，卷21p42明细表中应付款174740元应是祁介一级路平遥段的施工款项。

依据本案相关证人证言，章某到筑路队主要在祁介一级公路，负责外围事宜，且祁介一级公路介休段从1999年3月开工，到1999年7月完工，这都是改制以后的事，章某不可能安排穆某将祁介一级路平遥段项目的成本记到原筑路队。

综上，1999年1月25日前减记应收款是不存在的事实，因为账面就不可能有应收款的体现。1999年资产评估时应该是隐匿了债务而不是隐匿了债权。

五、章某没有贪污的主观故意，即使认定章某有隐匿债权的行为，也不属于贪污。隐匿债权只是为了买断建筑路队时少交钱，并不是为了将建筑路队的少收的债权转移到改制的企业。

  事实上，这些债权不确定的，在改制后这些拖欠的工程款一直都没有给改制后的企业，也就是说章某即使有采取侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的想法，在改制后也一直没有实现，按照民法的诉讼时效原则，交通工程公司也没有到法院起诉这些欠款单位，其早已丧失了胜诉权。

      2005年拍卖翠峰山庄后，交通公司提出抵顶旧工程欠款；2005年1月5日灵石县人民政府现场办公会议纪要规定：成交价2500元具体支付办法：从政府历年所欠交通工程公司工程款中抵顶1500万元，其余1000万元当场支付335万元，余款665万元在2005年度的政府工程中结算。

    2006年1月25日灵石财政局《翠峰山庄拍卖价款到位情况说明》：其余18516096元由灵石县政府旧欠购买方工程款抵顶，经城建局清欠办、财政局、有关工程指挥部、政府分管领导等多次核对，现抵顶手续齐备。

    那么，这种政府主动出面协调，愿意在交通工程公司当时没有交款能力情况下的抵顶已经在法律上和现实中都难以索要的债权与刑法中采取侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的行为有着本质的区别。

 六、起诉意见书认定章某同时涉嫌贪污罪、职务侵占罪属于逻辑混乱。

认定贪污的理由是指章某将国家财产归自己所有，也就是说将灵石县交通工程公司认定为章某的个人所有。但是，认定章某涉嫌职务侵占的理由是：章某将他人财产占为自己所有。那么，灵石县交通工程公司到底属于谁，如果灵石县交通工程公司属于章某个人所有，其转移财产到中泰公司就不构成职务侵占罪。如果灵石县交通工程公司不属于章某个人所有，即使章某隐匿隐匿国有资产归改制后的企业所有，章某的主观目的是为改制后的企业谋取利益，不属于贪污。