贩卖毒品罪二审辩护词

辩护词

尊敬的审判长、审判员：

北京大成（太原）律师事务所接受委托，指派徐晋红律师担任被告人仝某涉嫌贩卖毒品罪的二审辩护人。律师接受委托后，进行了阅卷、会见等一系列工作，辩护人认为一审法院认定案件事实证据不足，违反法律，请求二审法院依法改判；现根据事实和法律，发表如下辩护意见，请法庭予以考虑并采纳。

一、一审法院没有查清案件基本事实

（一）贩卖安钠咖不同于贩卖其他毒品

被告人贩卖安钠咖片片属于非法贩卖麻醉药品、精神药品的行为，虽然依法是以贩卖毒品罪定罪，但是贩卖安钠咖显然与贩卖海洛因，冰毒是有实质性的区别的。

（二）关于被告人仝某贩卖安钠咖的数量

一审法院在判决书中始终没有准确明确被告人贩卖安钠咖的数量。无论被告人是贩卖18袋，还是贩卖5袋安钠咖，一审法院都没有明确说明被告人贩卖的安钠咖的具体数量。贩卖毒品的量刑是以数量为依据，而非论“袋”。最高法院2015年5月18日《全国法院毒品犯罪审判工作座谈会纪要》（以下简称“武汉会议”）规定：办理毒品犯罪案件，一般均应将查证属实的毒品数量认定为毒品犯罪的数量，因此本案应当以查获的安钠咖数量作为上诉人已经贩卖的数量，也就是2.413千克。

（三）一审法院认定在被告人仝某处查获的物品也属于贩卖毒品的定性没有法律依据

关于在2015年3月12日在被告人处查获的苯甲酸钠五袋半，疑似毒品等全部定性为毒品不符合法律的规定。

1. 本案在被告人处查获的原料苯甲酸钠130.1千克不能算作毒品。苯甲酸钠是苯甲酸的钠盐，苯甲酸钠属于酸性防腐剂在酸性环境下防腐效果较好，是很常用的食品防腐剂，有防止变质发酸、延长保质期的效果，在世界各国均被广泛使用，其不属于毒品。

2015年3月27日的朔州市公安司法鉴定中心（朔）公（物）鉴（毒品）字（2015）第33号毒品检验鉴定报告在送检的苯甲酸钠中也没有检出咖啡因成分。

因此，在被告人处查获的原料苯甲酸钠130.1千克不能算作毒品。

2. 关于一审法院认定从被告人处查获的安钠咖片剂和疑似毒品粉末计111.61千克没有证据印证。

按照《公安机关办理刑事案件程序规定》第二百二十五条中规定：对查封、扣押的财物和文件，应当会同在场见证人和被查封、扣押财物、文件的持有人查点清楚，当场开列查封、扣押清单一式三份，写明财物或者文件的名称、编号、数量、特征及其来源等，由侦查人员、持有人和见证人签名，一份交给持有人，一份交给公安机关保管人员，一份附卷备查。

2012年12月19日《最高人民检察院公诉厅毒品犯罪案件公诉证据标准指导意见（试行）》中客观证据中要有：毒品数量的称量笔录。

毒品数量是指毒品净重。称量时，要扣除包装物和容器的重量。毒品称量应由二名以上侦查人员当场、当面进行，并拍摄现场照片。查获毒品后，应当场制作称量笔录，要求犯罪嫌疑人当场签字；犯罪嫌疑人拒绝签字的，应作出情况说明。

但是，本案中，从被告人处查获的安钠咖片剂和疑似毒品粉并没有当场称量，也没有见证人，更没有被告人的签字；对扣押的毒品没有毒品数量的称量笔录，因此辩护人认为，一审认定从被告人处查获毒品111.61千克证据不足。

依据仝某的供述，其购买两袋咖啡因，每袋重50斤，两袋共计100斤。其购买苯甲酸钠6袋，一袋50斤，总计300斤，用去半袋计算为40斤，淀粉一袋50斤。

辩护人认为，除去5袋半苯甲酸130.1千克，全部咖啡因100斤，已经使用40斤苯甲酸钠，淀粉配置多算点20斤，制造好的没有卖出的安钠咖片剂和疑似毒品粉也只有160斤，减除一审法院认定被告人卖给陈海11袋计11斤；则从被告人处查获的毒品也只能有149斤，即74.5千克。

因此这也说明一审认定的从被告人处查获的11.61千克毒品与事实不符合。

（四）关于毒品的纯度

《武汉会议》规定：办理毒品犯罪案件，无论毒品纯度高低，一般均应将查证属实的毒品数量认定为毒品犯罪的数量，并据此确定适用的法定刑幅度，但司法解释另有规定或者为了隐蔽运输而临时改变毒品常规形态的除外。涉案毒品纯度明显低于同类毒品的正常纯度的，量刑时可以在相应的法定刑幅度内对被告人酌情从轻处罚。

1. 本案中缺乏物证检验报告，没有对涉案毒品进行定量检验；

2. 在被告人家查获的毒品正处于烘干的过程中，有很多水分；

3.《武汉会议》规定涉案毒品纯度明显低于同类毒品的正常纯度的，量刑时可以在相应的法定刑幅度内对被告人酌情从轻处罚。

本案中，安钠咖是一种咖啡因含量极低的毒品，被告人在制作过程中要添加很多辅料以及面粉，依据被告人供述，其制作的流程为，咖啡因用水泡开，然后咖啡因和苯甲酸钠按三比一，五比一的比例混合在一起，晾干后和淀粉二比三的比例再混合在一起，所以被告人制造出的安钠咖含咖啡因也只有10%。一审法院没有对涉案毒品进行定量检验，在这种情况下对被告人量刑有失公正。

二、一审法院对被告人量刑过重

1. 对于从被告人家查获的安钠咖片剂等，即使认定为贩卖毒品也属于属犯罪未遂，故依法应当予以从轻处罚。

依据2016年最高人民法院《关于常见犯罪的量刑指导意见》之规定：.对于未遂犯，综合考虑犯罪行为的实行程度、造成损害的大小、犯罪未得逞的原因等情况，可以比照既遂犯减少基准刑的50%以下。

本案中，对于从被告人家中查获的安钠咖片剂和疑似粉末111.61千克应当认定为犯罪未遂，应当比照既遂犯减少基准刑的50%以下。

2. “武汉会议”规定涉案毒品纯度明显低于同类毒品的正常纯度的，量刑时可以酌情考虑。司法实践中可能出现总重量相同而毒品含量不同，或者总重量不同而含量相同的情况。如以查获毒品的总重量作为数量标准，则无论出现上述任何一种情况都可能造成量刑失衡。本案中咖啡因的含量是很低的。

 依据2016年最高人民法院《关于常见犯罪的量刑指导意见》对毒品犯罪量刑规定：毒品含量明显偏低的，可以减少基准刑的30%以下。办案毒品咖啡因含量只有10%，应当对被告人减轻处罚。

3. 被告人属于初犯，偶犯，认罪态度好，归案后能够如实供述自己的罪行，认罪且有悔罪表现，如实供述所犯罪行，属坦白，在量刑时可以依法予以从轻处罚。 

依据2016年最高人民法院《关于常见犯罪的量刑指导意见》之规定：如实供述自己罪行的，可以减少基准刑的20%以下;对于当庭自愿认罪的，根据犯罪的性质、罪行的轻重、认罪程度以及悔罪表现等情况，可以减少基准刑的10%以下。。

4，涉案毒品没有流向社会，应当从轻处罚。本案查获的毒品也只有2.413千克，绝大部分毒品没有流向社会，依法应当从轻处罚。

辩护人认为按照《最高人民法院关于审理毒品案件定罪量刑标准有关问题的解释》（法释〔2000〕13号）第二条之规定：走私、贩卖、运输、制造、非法持有下列毒品，应当认定为刑法第三百四十七条第三款、第三百四十八条规定的“其他毒品数量较大”：（七）咖啡因五十千克以上不满二百千克

  刑法第三百四十七条规定： 走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。 走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。

本案被告人全部贩卖的毒品（包括既遂与未遂）也只有不到70千克。其中111.61千克安钠咖（就按照一审的认定）属于未遂，应当基准刑的50%以下；安钠咖咖啡因含量极低只有10%；被告人有坦白情节，当庭悔罪等法定减轻情节，一审判决被告人有期徒刑十年完全违反法律的规定。

综上，辩护人认为被告人贩卖安钠咖也只有查获的2千克，将查获苯甲酸钠等都算为毒品没有法律依据，被告人有法定与酌定的减轻情节，请求二审法院依法改判被告人三年以下有期徒刑。

北京大成（太原）律师事务所律师

徐晋红

2016年1月16日