非传统毒品案件如何辩护？你一定看这个案例

    大家知道，《刑事审判参考》是最高人民法院五个刑庭主办的权威刑事审判专刊，其编委会主任即是最高法院分管刑事的副院长沈德咏大法官，主编南英是最高法院原副院长，而副主编则是最高法院五个刑庭庭长，每个案例的具体撰稿人、审核人也主要是最高法院各刑庭的权威资深法官。《刑事审判参考》作为全国各级法院的在刑事审判工作的重要参考资料，其作用之大是不言而喻的，也是咱们律师辩护工作中经常引用的重要工具。

   近期笔者接受了多起非传统毒品案件的咨询和委托，深感其辩护工作必须跳出传统毒品案件辩护思路的窠臼才能找到突破口。在当下各种千奇百怪的化学品被作为毒品滥用，非传统毒品案件日益增多的环境下，笔者向大家大力推荐一个《刑事审判参考》中的一个权威案例，当律师们遇到非传统毒品案件时，一定要认真参考该案例，也许就会令辩护工作柳暗花明，在著名的武汉“绝命毒师”案中，本案例所指明的观点即被辩护律师所引用。

吴名强、黄桂荣等非法经营案【第1057号】

――非法生产、经营国家管制的第二类精神药品盐酸曲马多，应如何定性

一、基本案情

   被告人吴名强，男，1969年5月19日出生，农民。2011年10月21日因涉嫌犯贩卖、制造毒品罪被逮捕。

   被告人黄桂荣，男，1968年1月1日出生，农民。2011年12月29日因涉嫌犯制造毒品罪被逮捕。

   被告人吴玉源，男，1979年11月25日出生，农民。2011年10月21日因涉嫌犯制造毒品罪被逮捕。

   被告人陈奕金，男，1959年3月3日出生，农民。2011年10月21日因涉嫌犯生产假药罪被逮捕。

   广东省潮州市人民检察院以被告人吴名强犯贩卖、制造毒品罪，被告人黄桂荣、吴玉源犯制造毒品罪，被告人陈奕金犯生产假药罪，向潮州市中级人民法院提起公诉。

   被告人吴名强、黄桂荣、吴玉源均辩称不知道所生产的是毒品，不构成贩卖、制造毒品罪。被告人陈奕金辩称不知道帮助运输的是假药，不构成生产假药罪。

   潮州市中级人民法院经审理查明：被告人吴名强、黄桂荣以牟利为目的，在没有依法取得药品生产、销售许可的情况下，于2010年年底合伙生产盐酸曲马多及其他药品，二人约定共同出资，并由且吴名强负责租用生产场地、购买生产设备和原料、联系接单及销售渠道，黄桂荣负责调试生产设备、配制药品及日常生产管理。其后，吴名强租用陈让群位于潮安区庵埠镇美乡村美珠路路尾的老屋作为加工场地，并雇佣被告人吴玉源从事生产加工，雇佣被告人陈奕金帮助运输原料和生产出的药品成品。吴名强还安排吴玉源找个体印刷厂印刷了“天龙牌”盐酸曲马多包装盒及说明书。陈奕金按照吴名强的指示，多次将加工好的盐酸曲马多药片及包装盒、说明书运送至潮州市潮安区潮汕公路等处交给汪斌（另案处理）等人转卖。经查，2010年年底至2011年9月间，吴名强共卖给汪斌盐酸曲马多65件，汪斌通过物流公司将盐酸曲马多等药品转至河北省石家庄市等地销售，公安机关在涉案的医疗器械经营部提取到部分违法销售的“天龙牌”盐酸曲马多。2011年9月15日，公安机关查处了吴名强等的加工场，现场扣押盐酸曲马多药片115：3千克、生产盐酸曲马多的原料1280. 25千克及加工设备等。至查处为止，吴名强等生产和销售盐酸曲马多药片等假药，获取违法收入人民币50 750元。

   潮州市中级人民法院认为，被告人吴名强、黄桂荣、吴玉源、陈奕金违反药品管理法规，未经许可，合伙非法生产经营国家管制的精神药品曲马多，情节严重，其行为均已构成非法经营罪，应依法予以惩处。公诉机关指控被告人吴名强、黄桂荣、吴玉源犯贩卖、制造毒品罪，指控被告人陈奕金犯生产假药罪的理由依据不足，不予支持。被告人吴名强、黄桂荣共同出资生产假药，其中，被告人吴名强负责购买生产设备和联系销售，被告人黄桂荣负责组织生产，在共同犯罪中均起主要作用，是主犯，依法应当按照其参与的全部犯罪处罚。被告人吴玉源受被告人吴名强和黄桂荣的雇佣和指挥参与制售假药，在共同犯罪中起次要作用，系从犯，依法可从轻处罚。被告人陈奕金帮助运输材料和假药，在共同犯罪中起辅助作用，系从犯，视其犯罪情节轻微，依法可免予刑事处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项，第三十七条，第二十五条，第二十六条第一款、第四款，第二十七条，第六十七条第三款，第六十四条之规定，判决如下：

   1．认定被告人吴名强犯非法经营罪，判处有期徒刑四年十个月，并处罚金人民币20万元。

 2．被告人黄桂荣犯非法经营罪，判处有期徒刑四年四个月，并处罚金人民币10万元。

3．被告人吴玉源犯非法经营罪，判处有期徒刑二年八个月，并处罚金人民币5万元。

   4．被告人陈奕金犯非法经营罪，免予刑事处罚。

 一审宣判后，被告人吴名强、黄桂荣、吴玉源、陈奕金均未提出上诉，公诉机关亦未抗诉，该判决已发生法律效力。

   二、主要问题

   非法生产、经营国家管制的第二类精神药品盐酸曲马多的行为，应如何定性？

   三、裁判理由

   本案争议焦点在于非法生产、经营国家管制的第二类精神药品盐酸曲马多的行为该如何定性。对此有三种不同意见：  

   第一种意见认为，被告人吴名强等的行为构成贩卖、制造毒品罪。根据刑法第三百五十七条和《中华人民共和国禁毒法》（以下简称《禁毒法》）的规定，盐酸曲马多系毒品，其生产、加工需要特殊的原料、设备及专门知识，可以推定吴名强等人明知盐酸曲马多的毒品性质，而仍然违反法律规定生产、销售，其行为依法构成贩卖、制造毒品罪。

   第二种意见认为，被告人吴名强等的行为构成生产假药罪。吴名强等人是以生产药品的主观故意从事犯罪活动，而其没有生产该种药品的资质，故生产出来的药品不管有没有该药品的药效都是《中华人民共和国药品管理法》（以下简称《药品管理法》）所指的假药，吴名强等人的行为构成生产假药罪。

   第三种意见认为，被告人吴名强等的行为构成非法经营罪。吴名强等人没有贩卖、制造毒品的故意，仅有生产、销售假药的故意，而其生产、销售国家管制的精神药品的行为同时又构成非法经营罪，生产、销售假药罪与非法经营罪发生竞合，应择一重罪处罚。比较两罪的法定刑，在没有出现致人体健康严重危害后果或其他严重情节的情况下，生产、销售假药罪的法定刑幅度较低，而且以生产、销售假药罪来定罪不能充分评价吴名强等人生产、销售盐酸曲马多的社会危害性，定非法经营罪更合适，能恰当地体现此类行为的本质在于违反国家禁止性管理制度。

   我们同意第三种意见。本案具有一定的代表性，对于无资质的行为主体违反国家法律规定，生产、销售国家管制但临床上也在使用的精神药品的行为如何处罚，刑法条文没有明确规定，司法实践中又确实出现了一批这类案件。如何处理这类案件，涉及对精神药品性质的把握、罪与非罪的界限、此罪与彼罪的区分等一系列问题。具体分析如下：

   （一）被告人吴名强等的行为不构成贩卖、制造毒品罪

   曲马多( tramadol)是中枢非麻醉性镇痛药，化学名称为(±)-E-2 -[（二甲氨基）甲基] -1-（3-甲氧基苯基）环己醇，简称反胺苯环醇。临床使用的主要是其盐酸盐，故又称盐酸曲马多。曲马多1962年在德国问世，我国自1994年起在临床上逐步推广此药。据有关资料显示，正常人如每天服用曲马多200毫克，大约半年后会产生药物依赖，而如果每天服用300~400毫克（6~8颗药）甚至更多，可在短期内上瘾，长期大剂量服用可致中枢神经兴奋、呼吸抑制，并可产生耐受性和成瘾性及其他不良反应。目前世界范围内，曲马多滥用成瘾的问题主要在我国比较严重。2007年，国家食品药品监督管理局、公安部、卫生部将其收入《麻醉药品和精神药品品种目录（2007年版）》，作为第二类精神药品进行管理，国家食品药品监督管理局、卫生部还专门下发了《关于加强曲马多等麻醉药品和精神药品监管的通知》(国食药监办[ 2007)749号）。根据刑法第三百五十七条和《禁毒法》的规定，毒品是指鸦片、海洛因、甲基苯丙胺（冰毒）、吗啡、大麻、可卡因以及国家规定管制的其他能够使人形成瘾癖的麻醉药品和精神药品，据此，《麻醉药品和精神药品品种目录（2013年版）》中列举的121种麻醉药品和149种精神药品依法均可认定为毒品。但我们认为，临床上也在使用的精神药品，与常见的鸦片、海洛因、甲基苯丙胺等毒品还是有所不同，特别是成瘾性、危害性相对较低的第二类精神药品，其同时具有毒品和临床药品的双重性质。盐酸曲马多药片属于第二类精神药品，目前在我国市场上仍然流通，药店里也能买到，只是对其实行严格的管理。作为毒品，盐酸曲马多药片可能被吸毒者吸食，或者在缺少海洛因、甲基苯丙胺时被犯罪分子作为替代品使用，但当以医疗等目的被生产、加工、使用时，它的本质仍然是药品。故实践中对于非法生产、销售盐酸曲马多的行为如何定罪处罚还需谨慎。

   根据刑法和已有相关司法解释的精神，我们认为，对于临床上使用的国家管制的麻醉药品、精神药品，在有证据证明确实作为毒品生产、销售的才涉嫌毒品犯罪。(1)从刑法第三百五十五条第一款关于贩卖毒品罪的规定来看，只有“向走私、贩卖毒品的犯罪分子或者以牟利为目的，向吸食、注射毒品的人提供国家规定管制的能够使人形成瘾癖的麻醉药品、精神药品的”才以贩卖毒品罪定罪处罚。第三百五十五条关于非法提供麻醉药品、精神药品罪的规定，要求特殊主体即依法从事生产、运输、管理、使用国家管制的麻醉药品、精神药品的人员才能构成，而贩卖毒品罪则没有要求特殊主体不管有无生产、经营资质的人或单位，都能构成该罪。根据该条规定，无资质的行为主体单纯以生产药品供临床使用为目的，生产、经营国家管制的麻醉药品、精神药品，事实上所生产的药品也没有流向毒品市场的，就不能认定为贩卖、制造毒品罪。(2)《最高人民法院研究室关于氯胺酮能否认定为毒品问题的答复》（已失效）规定，“鉴于氯胺酮被列在第二类精神药品管制品种目录中，且实践中临床使用较多，因此，对于明知他人是吸毒人员而多次向其出售，或者贩卖氯胺酮数量较大的行为人，才能依法追究刑事责任”当时氯胺酮还是第二类精神药品，后来调整为第一类精神药品，而且随着实践中氯胺酮逐渐成为常见类毒品，其危害性已非常明确，最高人民法院、最高人民检察院、公安部联合印发的《办理毒品犯罪案件适用法律若干问题的意见》对办理氯胺酮等毒品案件的定罪量刑标准进行了明确规定，因此，《最高人民法院研究室关于氯胺酮能否认定为毒品问题的答复》已被最高人民法院清理司法解释的决定废止，但是该答复中体现出的对涉及第二类精神药品构成毒品犯罪认定所持的谨慎态度，对本案处理有参考意义。(3)《最高人民检察院法律政策研究室关于安定注射液是否属于刑法第三百五十五条规定的精神药品问题的答复》规定，“鉴于安定注射液属于《精神药品管理办法》规定的第二类精神药品，医疗实践中使用较多，在处理此类案件时，应当慎重掌握罪与非罪的界限。对于明知他人是吸毒人员而多次向其出售安定注射液，或者贩卖安定注射液数量较大的，可以依法追究行为人的刑事责任”。(4)《公安部关于在成品药中非法添加阿普唑仑和曲马多进行销售能否认定为制造贩卖毒品有关问题的批复》（公复字【2009】1号)也延续了上述司法解释的原则，要求公安机关在办案中应当注意区别为治疗、戒毒依法合理使用的行为与犯罪行为的界限，“只有违反国家规定，明知是走私、贩卖毒品的人而向其提供阿普唑仑和曲马多，或者明知是吸毒人员而向其贩卖或超出规定的次数、数量向其提供阿普唑仑和曲马多的，才可以认定为犯罪”。

   综上，我们认为，对非法生产、销售国家管制的麻醉药品、精神药品的行为以制造、贩卖毒品罪定罪，必须同时符合以下条件：(1)被告人明知所制造、贩卖的是麻醉药品、精神药品，并且制造、贩卖的目的是将其作为毒品的替代品，而不是作为治疗所用的药品。(2)麻醉药品、精神药品的去向明确，即毒品市场或者吸食毒品群体。(3)获得了远远超出正常药品经营所能获得的利润。就本案而言，被告人吴名强等以生产药品的故意生产、销售盐酸曲马多，无证据表明生产出的盐酸曲马多流入毒品市场，故不构成贩卖、制造毒品罪。首先，吴名强等的主观犯意是将盐酸曲马多作为药品而非毒品进行生产、销售，吴名强、黄桂荣等人均供述其合资办厂的初衷是生产假药，不仅生产盐酸曲马多药片，还同时生产“感康片”等其他药品，事实上公安机关也查获了“感康片”等其他药品，吴名强找个体印刷厂印刷盐酸曲马多包装盒及说明书的行为也佐证了其主观上系生产假药而不是毒品的故意。其次，无证据表明生产出的盐酸曲马多流人毒品市场，反而有证据表明涉案的盐酸曲马多作为药品在市场上非法流通，公安人员在涉案的医疗器械经营部提取到违法销售的“天龙牌”盐酸曲马多，另案处理的同案人汪斌也在异地被抓获，被河北司法机关以非法经营罪追究刑事责任。最后，从吴名强等人的牟利情况来看，其并没有赚取超出正常药品价格的高额利润，也表明其并不是针对吸毒分子或贩毒分子销售。综上，本案不宜定贩卖、制造毒品罪。

   （二）本案被告人吴名强等的行为构成生产、销售伪劣产品罪，生产、销售假药罪和非法经营罪的竞合，应以非法经营罪定罪处罚

   1．被告人吴名强等的行为符合生产、销售假药罪的构成要件。生产、销售假药罪，是指明知是假药而进行生产、销售活动的行为。根据吴名强和黄桂荣的供述，其合作的目的就是制造假药，而吴玉源也供述其生产的是假药，说明三被告人都具有生产假药的主观故意。根据刑法第一百四十一条的规定，“假药”是指依照药品管理法的规定，属于假药和按假药处理的药品、非药品。药品管理法第四十八条规定，“有下列情形之一的为假药：（一）药品所含成份与国家药品标准规定的成份不符的；（二）以非药品冒充药品或者以他种药品冒充此种药品的。有下列情形之一的药品，按假药论处：（一）国务院药品监督管理部门规定禁止使用的；（二）依照本法必须批准而未经批准生产、进口，或者依照本法必须检验而未经检验即销售的；（三）变质的；（四）被污染的；（五）使用依照本法必须取得批准文号而未取得批准文号的原料药生产的；（六）所标明的适应症或者功能主治超出规定范围的”。本案被告人不具有生产精神药品的资质，没有取得药品批准文号而生产精神药品，所生产的药品应认定为假药。而《最高人民法院、最高人民检察院关于办理生产、销售假药、劣药刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（已废止）第一条规定的生产、销售假药的情形之二就包括“属于麻醉药品、精神药品的”，该条规定本身就说明生产麻醉药品、精神药品的行为有可能构成生产假药罪而非制造毒品罪。

   2．被告人吴明强等违反药品管理法规，擅自生产、销售药品，以假充真，销售金额达到5万元以上，行为符合生产、销售伪劣产品罪的构成要件。

   3．被告人吴明强等的行为还构成非法经营罪。盐酸曲马多作为国家管制的精神药品，属于非法经营罪中所指的“法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品”。

   《最高人民法院、最高人民检察院关于办理生产、销售假药、劣药刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第六条规定：“实施生产、销售假药、劣药犯罪，同时构成生产、销售伪劣产品、侵犯知识产权、非法经营、非法行医、非法采供血等犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。”被告人吴名强、黄桂荣、吴玉源的行为同时符合生产、销售假药罪，生产、销售伪劣产品罪和非法经营罪的构成要件，应在三罪中择一重罪处罚。刑法第一百四十一条对生产、销售假药罪的量刑规定了三个档次，其中没有“对人体健康造成严重危害或者有其他严重情节的”，“处三年以下有期徒刑或拘役，并处罚金”。刑法第一百四十条对生产、销售伪劣产品罪的量刑规定了四个档次，其中“销售金额五万元以上不满二十万元的，处二年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金”。刑法第二百二十五条对非法经营罪的量刑规定了两个档次，“情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产”。根据《最高人民法院关于适用刑法第十二条几个问题的解释》的规定，如果刑法规定的某一犯罪有两个以上的法定刑幅度，法定最高刑或者最低刑是指具体犯罪行为应当适用的法定刑幅度的最高刑或者最低刑。 

   本案中三被告人的行为如若按生产、销售伪劣产品罪量刑，因销售数额在20万元以下，应处“二年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金”。如若按生产、销售假药罪量刑，因没有证据表明生产的假药对人体健康造成了严重危害，且本案审判时，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》尚未出台，认定“其他严重情节”的标准尚不明确，所以应先考虑适用第一档法定刑“三年以下有期徒刑或拘役，并处罚金”。而按照非法经营罪量刑，第一档法定刑最高可以到5年有期徒刑。比较三个罪名的第一档量刑幅度，非法经营罪的法定刑最高。此外，以生产、销售假药罪来定罪处罚，不能充分体现盐酸曲马多作为国家管制精神药品，比普通假药具有更大的社会危害性，不能充分评价吴名强等人生产、销售盐酸曲马多行为的社会危害性，而定非法经营罪能恰当地体现此类行为的本质在于违反国家禁止性管理制度。”

   综上，潮州市中级人民法院对被告人吴名强、黄桂荣、吴玉源、陈奕金的行为以非法经营罪定罪处罚是适当的。

（撰稿：广东省潮州市中级人民法院林钟彪最高人民法院刑四庭曹东方审编：最高人民法院刑四庭陆建红）

来源：《刑事审判参考》2015年第1集（总第102集）

附：大法官：违背指导性案例的判决可被推翻

编者按：在以审判为中心的诉讼制度改革背景下，倾听并了解审判机关的改革思路、实践做法，对于倒逼侦查机制改革、检察工作变革，都具有很好的借鉴意义。比如本文，关于“指导性案例”不同于“具有指导作用的案例”，小编常比喻为“尺子”和“绳子”的关系，让我们一起听听来自大法官的权威声音。

精彩摘录

    1.全国法院在审理与指导性案例类似的案件时，应当参照指导性案例。所谓应当参照，就是必须参照的意思。

    2.如果法官在审理与指导性案例类似的案件时，其裁判违反指导性案例确立的原则或精神，就可能导致被上级法院推翻。指导性案例是适用法律的模范案例，一个裁判违反了指导性案例，就一定会违反指导性案例所适用的法律规则或原则精神。

    3.这个裁判本质上不是因为违背指导性案例被推翻，而是由于其违背指导性案例所适用的法律而被推翻。而具有指导作用的案例，由于没有赋予强制指导的效力，所以对任何案件都没有强制指导作用，当然也就不存在后来的判决违背以后而被推翻的问题。

胡云腾大法官

    “指导性案例”不同于“具有指导作用的案例”

我想应当谈谈对案例特别是指导性案例的观点与看法。我觉得理论界和实务界编选的所有案例，从应用价值上都可以分为两类：一类可以称之为“指导性案例”，另一类可以称之为“具有指导作用的案例”。

    在公检法三机关建立案例指导制度以后，“指导性案例”已经成为一个法定的或者特定的概念。就人民法院而言，指导性案例专指依据《最高人民法院关于案例指导工作的规定》程序编选的并经最高人民法院审判委员会讨论决定后公开发布的案例。

    所谓“具有指导作用的案例”，就是单位或个人编选的对于理论研究或者司法实践具有指导价值的案例，也可以称之为民间版的指导性案例。这些案例有的是法院或法官编写的，如最高人民法院各业务部门为指导执法办案需要编选的《刑事审判参考》《民商审判指导与参考》和《知识产权审判指导与参考》等系列案例作品，地方各级人民法院为总结司法审判经验、指导本辖区审判工作编选并发布的“参考案例”“示范案例”和“典型案例”等案例文件；还有的是专家学者、执业律师为服务教学科研、繁荣法学理论或者指导办案实践而编选的，如《刑事法判解》《商事案例判解》和律师编写的《刑事辩护名案选》等案例出版物。这些案例及其解读分析，不仅对司法人员、律师办理案件具有重要的指导作用，而且对于法学教学科研人员研习法律、对于社会公众学习法律知识也有很大的参考价值。

    不过，由于其编选者的非权威性和编选机制的非法定性，所以，这些案例的指导作用只类似于法学理论著作的指导作用，即理论上或者实践上的软指导作用，而不具备指导性案例所特有的即全国各级人民法院在执法办案过程中必须参照的强制指导作用。

    因此，我们在学习、研究案例作品的时候，应当注意“指导性案例”与“具有指导作用的案例”的特色和区别。

    借此机会，我想讲以下五点个人意见，供读者鉴别。

    一、指导性案例是适用法律的模范案例，具有指导作用的案例是适用法律的特色案例

    一个案例之所以能够成为指导性案例，并像规范性文件一样发挥指导法官办案的作用，根本原因是法官对案件纠纷裁决的好、法律适用选择的好以及裁判说理论述的好。我过去也多次讲过，指导性案例是认定事实证据的模范，是正确适用法律的模范，是展示法官正确行使自由裁量权的模范。指导性案例十分罕见，最高人民法院对指导性的编选才慎之又慎。而具有指导作用的案例，则是在适用法律方面具有独到特色的案例，这个特色既可能表现在公正适用法律方面，也可能表现在填补法律空白方面，还可能是论证了一个法学理论观点，或弘扬一个司法理念，等等。其典型性、权威性尽管可能与指导性案例无法比拟，但具有范围广泛和丰富多彩的优势。

    二、指导性案例是有权解释法律的案例，具有指导作用的案例是自由解释法律的案例

    以指导性案例为载体的案例指导制度，是中国特色社会主义司法制度的一个方面、一项内容。具体讲，它是人民法院实施法律的一项重要机制，也是人民法院解释法律的一个重要形式。最高人民法院发布指导性案例，就是用案例来推进法律统一、公正、高效地实施，用案例来解释法律的条文和精神。

    因此，我国的指导性案例只能是释法机制而不是造法机制，这与西方国家的判例制度有本质区别。而单位或者个人编发的具有指导作用的案例，属于专家学者或者法官法院理解和解释法律的观点或见解，不具有法定的制度性安排，所以编发者的解读不具有强制约束的效力。编发者对于案例的分析解读，属于从理论上解释法律或者从实践中总结审判经验。

    三、指导性案例是形式内容都依法限定的案例，而具有指导作用的案例是内容形式没有限定的案例

    指导性案例的依法限定有三层意思：

    一是指导性案例的文书样式由司法解释规定。指导性案例的文书样式系由裁判要点、相关法条、基本案情、裁判结果和裁判理由等五个部分构成，这些法定的样式要求必须具备，不得缺失；而具有指导作用的案例的编选形式则可以丰富多样。

    二是指导性案例的编选和发布程序由司法解释规定。所有指导性案例都必须经过推荐程序、编审程序、征求意见程序和最高人民法院审判委员会讨论程序等四大程序，这些程序缺一不可，而具有指导作用的案例则没有这样严格的选编和审核程序。

    三是指导性案例的指导范围和指导作用由裁判要点限定，只有最高人民法院归纳的裁判要点对全国法院才有强制或者普遍的指导作用，指导性案例中超出裁判要点的其他指导价值，就不具有普遍指导作用。

    而具有指导作用的案例，其指导价值往往是不可限定的，比如对同一个案例，张三可以认为确立了甲规则，李四可以认为解决了乙问题；若干年后，王五还可以说该案例确立了丙理念，等等。因此，任何人在不同时期都可以从同一个案例中分析、发掘出自己认为有价值的东西。所以，为了避免人们对指导性案例的无限的、不确定的解读，最高人民法院对于发布的每一个指导性案例，都将其指导范围加以限定。

    具体说，只有指导性案例的裁判要点，所列举的内容，才可以成为指导全国法院审理类似案件时的参照。如果一个指导性案例中有若干个指导要点，但裁判要点中只归纳一个，那就说明最高人民法院只认可这一个裁判要点具有普遍指导意义，其他不具有普遍指导意义。所以，指导性案例的指导意义，仅以裁判要点的归纳为限。

    四、指导性案例是具有强制指导作用的案例，而具有指导作用的案例是具有灵活指导作用的案例

    根据《最高人民法院关于案例指导工作的规定》，全国法院在审理与指导性案例类似的案件时，应当参照指导性案例。所谓参照，就是参考、遵照的意思。所谓应当参照，就是必须参照的意思。

    我认为，最高人民法院的司法解释能够写上“应当参照”，是案例指导制度的最大亮点，也是我们极力争取写上的内容，因为如果不写上应当参照，案例指导制度的价值就会大打折扣。在办理案件的过程中，如果法官在审理与指导性案例类似的案件时，其裁判违反指导性案例确立的原则或精神，就可能导致被上级法院推翻。前已指出，指导性案例是适用法律的模范案例，一个裁判违反了指导性案例，就一定会违反指导性案例所适用的法律规则或原则精神。

    因此，这个裁判本质上不是因为违背指导性案例被推翻，而是由于其违背指导性案例所适用的法律而被推翻。而具有指导作用的案例，由于没有赋予强制指导的效力，所以对任何案件都没有强制指导作用，当然也就不存在后来的判决违背以后而被推翻的问题。

    五、指导性案例可以在裁判文书中引用，而具有指导作用的案例不宜在裁判文书中引用

    对于指导性案例能否在裁判文书中引用，如果当事人在诉讼中要求法官参照某个指导性案例，法官在审判中是否必须参照，这些都是在起草司法解释时争议很大，所以没有明确规定的问题。随着案例指导工作的实施，指导性案例的不断发布，这个问题到了非回答不可甚至非解决不可的时刻。我以前多次讲过，指导性案例可以在裁判文书中引用，不过不宜作为裁判的依据引用，而是可以作为说理的依据引用。

    因为指导性案例虽然是解释法律的机制，但毕竟不是司法解释，如果在裁判文书中作为裁判的依据引用，既无法律依据，也容易引起争议。但是，由于指导性案例是公正适用法律的模范案例，所以用它来补充裁判说理、加强裁判说理有利于论证裁判的公正，说服当事人接受裁判。同时，如果在诉讼活动中，当事人提出要求人民法院参照某个指导性案例，人民法院在诉讼活动或者裁判文书中一般要加以回应并说明是否参照的理由，这是实现司法公正的要求、打造司法公信的要求，也是司法活动讲理的必然要求。

    相反，对于具有指导作用的案例，尽管法官在审判案件时可以参照乃至直接借用，但在制作裁判文书时，既不得作为裁判的依据引用，也不得作为说理的依据引用。如果当事人要求人民法院审判本案时参照某个具有指导作用的案例，人民法院可以根据情况决定是否采纳其诉求，即使实践中注意到了，也不得在裁判文书中加以引用。

    在此需要特别说明的是，指导性案例与具有指导作用的案例存在的上述区别，丝毫不意味指导性案例出台以后，法学理论界和司法实务界研究案例作品的意义更大了。因为只有价值被充分探讨、认识的案例，才更容易被上升为指导性案例，从而更有利于形成“具有指导作用的案例”到“指导性案例”的良性互动机制。

    在一定意义上讲，案例的理论与应用研究也像商品买卖一样，卖东西的商场越大，商品的品种越多和品质越高，欣赏或购买的人就会越来越多，市场就会越来越兴旺。我完全相信，各级人民法院和专家学者编写的具有指导作用的案例，有的因符合指导性案例的品质和条件，将来完全有可能上升为指导性案例，就像科学的学理解释可能上升为司法解释一样。

    同样，最高人民法院发布的指导性案例，又可以成为学术研究的对象，从而对发展和丰富法学理论发挥作用。我记得在研究案例指导制度的过程中，一度有人担心，最高人民法院实行案例指导制度以后，会影响理论界或者法院研究、编写具有指导作用的案例，所以反对搞案例指导制度。实践证明，这是不必要的担忧。

    几十年来的案例研究还证明，法学理论界和司法实务界俨然已经形成了两大研究案例的洪流，这两大洪流共同为推动案例研究和案例指导制度的诞生发挥了巨大作用，作出了突出贡献。今后，这两大洪流仍将滚滚向前，势不可当，功业将不可限量。