刑事法律风险是一条不能逾越的底线

           刑事法律风险是一条不能逾越的底线

   2017年4月15日，北京市尚权律师事务所合伙人张宇鹏受邀参加由华东政法大学主办的“第五届企业家刑事风险防控与经济发展高端论坛”。

   张宇鹏认为，企业刑事法律风险是一个非常重要的研究课题，近年来互联网金融的发展也使企业刑事风险日趋严峻。互联网金融在提高金融服务效率、降低交易成本、满足多元化投资需求、提升金融服务普惠性和覆盖性方面，都发挥了直接的作用”。互联网金融使通过传统金融机构难以获得经营资金的企业能够在互联网平台迅速获得金融服务，使通过传统金融机构难以获得的经营资金成为了可能，解决了众多企业生产经营中遇到的资金难题。但与此同时，互联网金融的负面新闻时有发生，由于监管的缺失，也使这些企业通过互联网金融融资的同时面临着诸多的刑事风险。

    2016年10月13日，国务院办公厅发布《互联网金融风险专项整治工作实施方案的通知》（以下简称通知），互联网金融迎来史上最严监管。《通知》第二条中关于重点整治的问题共有四个方面，包括了P2P网络借贷和股权众筹业务、通过互联网开展资产管理及跨界从事金融业务、第三方支付业务、互联网金融领域广告等行为。我们所谈到的互联网金融通常包括了互联网支付、网络借贷、股权众筹融资、互联网基金销售、互联网保险、互联网信托和互联网消费金融等七个方面。互联网金融中的问题集中体现在网络借贷和股权众筹融资两个方面，其中最为突出的p2p即属于网络借贷中的个体网络借贷，指的是“个体和个体之间通过互联网平台实现的直接借贷”，股权众筹则是指“通过互联网形式进行公开小额股权融资的活动”。

（一）《通知》中关于P2P网络借贷和股权众筹业务的规定共有四条，概括如下：

1、p2p网络借贷平台不得设立资金池，不得发放贷款，不得非法集资，不得自融自保、代替客户承诺保本保息、期限错配、期限拆分、虚假宣传、虚构标的，不得通过虚构、夸大融资项目收益前景等方法误导出借人，除信用信息采集及核实、贷后跟踪、抵质押管理等业务外，不得从事线下营销。

2、股权众筹平台不得发布虚假标的，不得自筹，不得“明股实债”或变相乱集资，应强化对融资者、股权众筹平台的信息披露义务和股东权益保护要求，不得进行虚假陈述和误导性宣传。

3、P2P网络借贷平台和股权众筹平台未经批准不得从事资产管理、债权或股权转让、高风险证券市场配资等金融业务。

4、房地产开发企业、房地产中介机构和互联网金融从业机构等未取得相关金融资质，不得利用P2P网络借贷平台和股权众筹平台从事房地产金融业务；取得相关金融资质的，不得违规开展房地产金融相关业务。

（二）这四条规定中共涉及三个刑事法律问题，即非法吸收公众存款罪、集资诈骗罪和非法经营罪。以p2p为例，《通知》规定的禁止性行为涉及企业风险的内容可以概括为几点，即不得设立资金池、不得发放贷款、不得自融自保、不得虚构夸大项目。

正常的p2p交易模式为借款方通过网络借贷平台展示项目，并说明借款资金金额，网贷平台运营方发布借款信息，出资方决定投资后，将资金打到第三方托管账户，网贷平台运营方审查确定后予以放款，同时系统生成电子借贷合同，借贷资金从托管账户进入到借款人账户。借款到期后，借款方将借贷资金连本带息归还给出资方。当p2p的经营模式超出上面的正常范畴时，刑事风险就随之而来。

1、设立资金池指的是网贷平台没有将资金存入第三方托管，或者第三方托管是由网贷平台实际控制。这种情况下，网贷平台可以随意挪用甚至侵占客户资金，当网贷平台资金周转出现问题时，网贷平台就会利用资金池的漏洞，以借新还旧的方式从资金池套取资金。最终会导致资金链彻底断裂，无法偿还出资人的借款，涉嫌非法吸收公众存款罪。

2、自融主要是指网贷平台资金没有流向真实借款人,而是平台本身或股东借款自用,用于平台、股东的自有企业或偿还债务等。这种情况下，出资人的资金没有被用于实际的项目，而是被平台经营者挪用，当资金无法返还时就极有可能涉嫌集资诈骗罪。自保指的是网贷平台建立一个资金账户，当借贷出现逾期或违约时，网贷平台会用资金账户里的资金来归还投资人的资金，以此来保护投资人利益。当平台资金与风险准备金没有实现根本上的分离时，极易导致资金链断裂。

3、P2p发放贷款指的是网贷平台将出资人投资的资金再以高息的方式借出。在我国，存贷业务是金融机构垄断的业务，将吸收公众资金放贷给第三人必须经过金融监管部门授权，否则就属于非法行为。这种情形下，网贷平台就涉嫌了非法经营罪。

4、虚构夸大项目指的是网贷平台或者借款一方利用出资方信息不对称以及对网贷平台的信任，虚构融资项目，骗取出资方投资资金，一旦资金链断裂就无法偿还出资方投资。这种情形涉嫌集资诈骗罪。

《中华人民共和国刑法》第176条规定，非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款，扰乱金融秩序的，即构成非法吸收公众存款罪。《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》规定了非法吸收公众存款的四个条件，设立资金池其实质已经符合了第一个条件，即未经有关部门依法批准或者借用合法经营的形式吸收资金。P2P网贷平台是为借贷双方提供借贷渠道的平台，不具备吸收民众存款的功能，也不具备相应的授权，这种情形下设立的资金池，就已涉嫌非法吸收公众存款罪。

《中华人民共和国刑法》第192条的规定，以非法占有为目的，使用诈骗方式非法集资，数额较大，即构成该罪。P2P网贷平台若虚构融资项目，骗取资金用于自融，集资后不用于生产经营活动，其行为就已涉嫌集资诈骗。此外，《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》的规定，集资后不用于生产经营活动或者用于生产经营活动与筹集资金规模明显不成比例，致使集资款不能返还的构成集资诈骗罪。按照这一规定，即使P2P网贷平台融资项目真实，但采用了自融自保的方式，极易出现资金链断裂的情形，当无法返还出资人借款时，就会构成集资诈骗罪。

股权众筹平台发布虚假标的骗取投资人资金的，或将筹集资金不用于生产经营或者用于生产经营活动与筹集资金规模明显不成比例，致使集资款不能返还的，同样构成集资诈骗罪。

《中华人民共和国刑法》第225条的规定了四种违反国家规定的非法经营行为，构成非法经营罪，其中第四条是其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。这一规定中的市场秩序也当然包括金融市场秩序。此外，根据《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》第四条规定，擅自从事非法发放贷款、办理结算、票据贴现、资金拆借等业务均属于非法金融业务。网贷平台若私设资金池，将投资人借出的资金截留自用，并且以自己名义对外实施贷款活动的，实质就是在从事借贷金融业务，属于非法办理金融业务。这种情形下，当非法经营达到情节严重的标准时，就会构成非法经营罪。

P2P网络借贷平台和股权众筹平台未经批准不得从事资产管理、债权或股权转让、高风险证券市场配资等金融业务，情节严重时，会构成非法经营罪。

房地产开发企业、房地产中介机构和互联网金融从业机构等未取得相关金融资质，从事房地产金融相关业务，当情节严重时，同样会构成非法经营罪。

上述关于P2P网络借贷和股权众筹业务涉及的刑事法律风险，既有企业生产经营中通过互联网金融融资产生的风险，也有企业自身经营p2p网贷平台产生的风险。企业通过p2p网贷平台融资，不能虚假项目信息，也不能将获取的投资人资金擅自用于其他项目，否则一旦经营不善出现无法返还出资者资金的情形，就极易涉及刑事风险。企业通过互联网来股权众筹同样如此，情节严重者就会涉嫌集资诈骗罪。互联网金融给企业融资带来了无限的便利，但具体操作时一定要慎之又慎。

国务院连续重拳出击整顿互联网金融显示了国家的力量和决心。对互联网金融的整治并不会导致这一领域的萎靡甚至消亡，相信在经过大力整顿之后，互联网金融会更加健康的蓬勃发展。这一个过程中的乱象和波动不可避免，这就要求企业在这一阶段具备足够的风险防控意识，尤其是刑事法律风险，这是一条不能逾越的底线。