孙某诈骗案一审辩护词

辩护词

尊敬的审判长、审判员：

北京大成（太原）律师事务所接受孙某家属的委托，指派徐晋红律师担任被告人孙某嫌贩诈骗罪一案的一审辩护人。辩护人依法进行了阅卷、会见和认真参加庭审活动，辩护人认为，尖草坪区人民检察院指控被告人犯诈骗罪不能成立，现根据本案的基本情况，提出具体辩护意见如下。

一、    被告人孙某的行为不构成诈骗罪

辩护人认可检察院指控的基本事实，但是认为检方对案件的定性有误。

从法庭调查情况来看，安徽家典投资咨询有限公司的主要业务范围是以投资咨询顾问公司（以下简称“家典公司”）名义招揽客户、帮助炒股、推荐股票；尽管由于其不具备证券经营资质，的确违法；但是，家典公司的人员从事的工作仍然属于证券投资咨询服务。而被告人孙某只是家典公司的一名小业务员，主要工作是销售即招揽客户，孙某的工作只有一项招揽客户的内容，而没有推荐股票的行为。孙某在招揽客户的过程中，也确实存在一些夸大、虚假宣传的成分，但是，这些违法行为并不符合诈骗罪的构成要件。

1. 孙某的行为属于非法经营行为

《刑法》第225条第3款明确规定“未经国家有关主管部门批准，非法经营证券、期货或者保险业务的”构成非法经营罪。我国《证券、期货投资咨询管理暂行办法》第3条第1款明确规定：“从事证券、期货投资咨询业务，必须依照本办法的规定，取得中国证监会的业务许可。”第12条明确规定：“从事证券、期货投资咨询业务的人员，必须取得证券、期货投资咨询从业资格并加入一家有从业资格的证券、期货投资咨询机构后，方可从事证券、期货投资咨询业务。任何人未取得证券、期货投资咨询从业资格的，或者取得证券、期货投资咨询从业资格，但是未在证券、期货投资咨询机构工作的，不得从事证券、期货投资咨询业务。”

家典公司在未取得证监会的业务许可，公司员工也都没有证券投资咨询从业资格的情况下，提供股票交易指导，属于从事国家法律法规规定不能从事的证券业务，符合非法经营罪的构成要件。

本案被告人孙某系家典公司的一名刚入职的员工，2013年7月中旬刚大学毕业，应聘到该公司做销售，根本不知道该公司没有依法取得从事证券投资咨询工作的资格。且孙某在家典公司的相关领导下安排下从事工作，主要工作内容是招揽客户，维护客户关系，没有推荐股票的工作职责与范围；其在招揽维护客户关系的过程中，也确实存在一些夸大、虚假宣传的成分，但是孙某虚假宣传，目的是招揽客户，本身是不正当竞争，是市场秩序问题，属于非法经营表现形式之一。

2．被告人孙某没有诈骗的主观故意

在本案案件定性上，必须探究行为人的主观目的。被告人孙某的主观目的并非以非法占有客户钱财为目的，而是以牟利为主观目的，被告人缺乏诈骗罪的主观故意，也没有与其他公司人员共同诈骗的主观故意。

首先，被告人是公司的基层员工之一，客户所交会费并非由其直接接受，会费是交到公司领导层，被告人客观上也不可能非法占有客户钱财，只是通过联系业务获得提成款。

其次，被告人欺诈行为只是非法经营罪的一些表现形式，是为非法经营行为服务的，且这些行为也非诈骗罪所独有，不能以实施一些虚假陈述行为而认定就构成诈骗罪。

第三，本案被告人非法利益的获得，最终是通过非法经营行为实现的。虽然非法，但经营行为本身是真实存在的。

诈骗罪是以虚构事实为前提必须是使受骗者陷入处分财产的认识错误的行为，交易行为本身即具虚假性，没有交易的真实目的。

而本案被告人最终获取的非法利益是通过经营行为获取的提成款，并非直接通过隐瞒真相、虚构事实从受害人手中骗取。这与诈骗犯罪非法所得的取得途径是完全不同的。

上海浦东新区人民法院（2009）浦刑初字第969号刑事判决，被告人陈某等为牟取非法利益，2006年9月至2007年9月，在未经主管部门批准的情况下，以公司名义租赁外联大厦及隆宇大厦为经营场所，指使员工用随机拨打电话方式招揽客户，与102户客户签订《投资管理协议书》《投资管理委托单》，约定管理客户证券资产1300万元，并以手机发送信息方式推荐股票，共收取资产管理费、盈利提成及咨询费480余万元。检察院指控就是非法经营罪，法院判决也是定非法经营罪。与本案相比较，情节类似，但是规模更大，而且由于直接管理客户证券资产，实质违法性更重。

3. 孙某的客户并没有因为推荐的股票亏顺

本案的第一个报案人刘淑兰汇款时间分别是2013年12月4日，12月10日，12月11日，12月16日，12月18日，报案时间是2013年12月24日，从第一笔钱的汇出到报案，只有20天的时间。

大家都知道股票交易是需要时间的，如果其购买的股票持有一段时间肯定是获利的。2013年12月正是股票市场的低迷时间，上证指数只有2000多点，而现在上证指数是3400点，刘淑兰在20天时间就认为被骗是与其没有基本炒股知识的错误认识而导致的。

家典推荐的股票600335民丰特纸，告诉刘淑兰的时间是2013年11月16日（周六，当时的市场价格是6元左右，目前的市场价格7：20元，最高2014年9月29日为7.79元）

推荐的股票600053中江地产是2013年11月19日告知刘淑兰，价格6.54元，第二天是7.15元，最高时间为2014年10月15日，最高价格为11.99元，目前市场价格9.78（2014年12月16日）。

被告人在与刘淑兰的聊天记录中也有很多属实的部分，如孙某说我们的客户都是稳步赚钱的。我们不保证客户的收益，只要行情好，我们会让客户多赚点。

因此，判断被告人是否构成诈骗罪要全案综合分析，孙某的客户中除了刘淑兰是主动报案的，其余人员都是在公安人员的主动联系下写了报案材料的。季维娜的询问笔录中证明：其第一次买的股票挣了钱，所以相信了，根本不认为孙某是诈骗行为。

因此，辩护人认为，孙某的行为构成非法经营而非诈骗。

二、被告人孙某行为属于从属行为

被告人孙某是安徽家典投资有限公司的一名员工，在公司安排下从事工作，而非整个事件的直接策划、指挥者；没有推荐股票的行为；也没有直接从客户中收取钱款，客户交付的会费都进入公司财务总监的账户，其只是领取了提成款，按照家典公司的规定，业务人员只能领取6%的提成款，孙某入职以来只领取了26000元人民币的提成款，因此，起诉书指控的孙某涉案金额436402元是没有事实与法律依据的。

三、孙某在案发后，积极配合有关办案机关，不仅如实称述案情，还提供给办案机关很多有价值的信息，使得本案成功破获。孙某从侦查到庭审，始终供述一致，且当庭认罪，依法可以从轻处罚量刑。

四、孙某无犯罪前科，依法可以酌情从轻处罚量刑。

综上，公诉机关指控孙某犯诈骗罪不成立，其行为属于非法经营行为。孙某作为一名刚大学毕业的学生，涉世未深，对公司没有辨别的能力，在公司所从事的行为只限于招揽客户，没有推荐股票，没有与公司高管以及其他业务员的共同诈骗的主观故意；所分的款数数额不大。建议法庭本着对被告人教育为主，惩罚为辅的原则对其从轻处罚。

以上意见，请合议庭审慎采纳。

北京大成（太原）律师事务所律师

          徐晋红

2015年1月12日