记者构成损害商业信誉罪的司法认定依据

          记者构成损害商业信誉罪的司法认定依据

                      ——以陈永洲案件为例

一、基本案情

2013年10月19日长沙市公安局批准对犯罪嫌疑人陈永洲采取刑事拘留的强制措施。2013年10月30日，长沙市岳麓区人民检察院对新快报记者陈永洲以涉嫌损害商业信誉罪批准逮捕。

长沙市公安局表示，之所以刑拘《新快报》记者陈永洲，是因为，经调查，从2012年9月26日至2013年8月8日，该报及其记者陈永洲等人在未到中联重科进行实地调查和核实的情况下，捏造虚假事实，通过其媒体平台发表关于中联重科的负面文章共18篇，其中陈永洲署名的文章14篇。2013年6月，中联重科曾就此事专门派员前往新快报社进行沟通，要求其到中联重科进行实地调查和了解真实情况，停止捏造、污蔑和诋毁行为。但新快报社及陈永洲不顾中联重科的要求，仍然继续发表关于中联重科的负面文章。

长沙市公安局认定，陈永洲捏造的涉及中联重科的主要事实有三项：一是捏造中联重科的管理层收购旗下优质资产进行利益输送，造成国资流失，私有化。二是捏造中联重科一年花掉广告费5．13亿，搞“畸形营销”。三是捏造和污蔑中联重科销售和财务造假。在报道过程中，陈永洲没有具体依据，也未向相关监管、审计部门和会计师事务所进行咨询，只是凭自己的主观臆断。

二、评析

笔者认为，以目前披露的案情，陈永洲涉嫌损害商业信誉罪的罪名难以成立。

作为1997年《刑法》修订时的新增罪名，损害商业信誉罪和商品声誉罪在实践中的触犯主体，往往是与被害单位有着竞争关系的同业经营者，媒体从业人员触犯该罪的情况并不常见。

根据我国刑法规定，损害商业信誉罪是扰乱市场秩序罪的一种，是指捏造并散布虚伪事实，损害他人的商业信誉，给他人造成重大损失或有其他严重情节的行为。

损害商业信誉行为一般发生在竞争对手之间，一般来说记者的负面报道并不至于构成这个罪名；其次损害商业信誉罪属于故意犯罪，即明知是虚假事实而故意散布或捏造事实，如果不能证明记者的新闻报道故意捏造虚假消息，就不能说记者涉嫌这方面的罪名。

（一）在中国的司法实践中，“损害商业信誉罪”的个案亦不多见。

例如：江苏《南京晨报》记者钱广如案件。公诉机关认为，被告人钱广如故意发表不实报道，并两次参与砸空调的策划过程，与陈恩等三名被告人共同实施损害双菱牌空调商品声誉的犯罪行为，属共同犯罪人，也应以损害商品声誉罪论处。

上海市奉贤区人民法院认为，被告人钱广如于2001年12月28日和2002年1月14日在《南京晨报》上登载的两篇新闻报道，是根据其采访获得的资料而撰写的，其中的内容虽有片面失实，并于事后收受了陈恩等人给予的好处费，但当时钱广如确属不明真相，并无损害他人商品声誉的故意。因此，对公诉机关指控的该事实不予认定。

但是认定钱广如在已经得知其两篇报道有失公正并产生一定负面影响的情况下，明知陈恩等被告人砸空调的行为必然对双菱牌空调声誉造成损害，为贪图个人利益，仍伙同陈恩等人共同制造了两起砸空调事件。在事件过程中，钱广如积极联系新闻媒体采访，通知陈恩等人等记者到场后即砸空调，提议用悬赏的方法鼓动群众砸空调。其行为说明，钱广如主观上希望扩大砸空调事件的社会影响，与陈恩等人具有共同犯罪的故意，且实施了策划和积极参与的客观行为，符合与陈恩等三名被告人共同犯罪的行为特征。【1】

钱广如案中，法院认为，钱广如作为一名记者之所以构成犯罪，因其行为已经超出了合法的舆论监督的范畴，积极参与他人捏造并散布虚假事实的策划与实施，并造成了严重后果。与此形成对比的是，对于钱广如之前采写的两篇反映空调质量问题的报道，尽管也有失实的内容，但法院均未认定其构成犯罪，就是因为不能排除其最初主观上具有实施正常舆论监督的可能性。【2】

2010年，《经济观察报》记者仇子明就因报道上市公司凯恩股份关联交易内幕，被凯恩股份所在地浙江省丽水遂昌县公安局以涉嫌损害商业信誉罪刑事拘留。最终丽水市公安局责令遂昌县公安局撤销了对仇子明的刑事拘留决定，其理由就是拘留决定“不符合法定条件”。【3】

（二）记者是否构成损害商业信誉罪，首先应看其报道的内容是否属于捏造并散布虚假事实。损害商业信誉，作为刑法明文有载的罪名，所要惩戒的是“捏造并散布虚伪事实，损害他人的商业信誉、商品声誉，给他人造成重大损失或者有其他严重情节的行为”，其犯罪主体虽为一般主体(既可以是自然人也可以是单位)，但在实践中对自然人的追诉多针对商业竞争对手。

   《新快报》认为，它们认真核查过所有15篇批评报道，发现只存在一处错误，就是把‘广告费及招待费5.13亿’写成了‘广告费5.13亿’。如果这一说法属实，那么就不属于捏造事实。

（三）记者是否构成损害商业信誉罪，该记者的捏造、诽谤、散布等行为还需要具备“主观故意”。即只有在记者为达到损害企业商业信誉的目的，明知报道的内容为虚假仍进行报道，方才合乎此罪的基本要件。

1．记者收取“酬劳”的行为定性。

2013年10月26日早上中央电视台的《朝闻天下》报道中，陈永洲承认，在发表针对中联重科的报道期间，曾多次收受他人提供的数千元至数万元人民币不等的“酬劳”。

“损害商品、商业信誉罪”构成的主观方面要求行为人具有“故意”而非“过失”。也就是说，行为人若未捏造虚假事实，只是发表不当“意见”而不构成此罪。《刑法》上的“故意”，也必须达到排除合理怀疑的程度。就上述罪名，即使行为人不能证明言论内容为真实，但依其所提证据资料，认为其有相当理由确信其为真实的，也不能认定为犯罪。

《新快报》报道的很多素材出自中联重科发布的财务数据等公开资料，即便如长沙警方所言，陈永洲在报道过程中只是凭自己的主观臆断，其涉及的主要问题也属于“意见”而非“事实”层面，最多属于报道不当，而不构成犯罪。

即使陈永洲确实存在被人指使和收钱的行为，也是构成商业贿赂罪可能性较大，根据当前披露的信息，尚不足以判断他涉嫌损害商业信誉罪。收钱与否与是否构成损害商业信誉罪二者之间，没有必然联系。【4】

2．目前没有确凿证据证明陈永洲有损害他人商业信誉的主观故意

　 网秦是一家中国移动互联网整合服务商，自2011年5月5日登陆美国纽交所以来，股价一路缓慢走高。2013年10月24日，曾经“黑”掉无数中国概念股的做空机构美国浑水公司（Muddy Waters LLC）发布了有关网秦的做空报告，报告指出：网秦的安全服务营收、市场份额、用户数量、现金流等数据均为造假杜撰，旗下软件并不安全，交易涉嫌贪污腐败……，网秦股价当日狂跌近五成。

10月25日，网秦紧急成立了针对该事件的独立委员会，并且公开发表声明，严厉地对浑水的指责进行了反驳。声明认为，浑水公司的报告内容是错误的、不精确的，同时数据和事实也是虚假的。

美国法律的宗旨是“宁可放过一个坏人，也不能冤枉一个好人”，因此因为“说错话”而导致犯罪的例子极少。要判定浑水公司诽谤是很难的。因为诽谤罪的前提“故意”，也就是说，浑水发布做空报告时十分清楚其内容是虚假的。而要获得这样的证据，除非有浑水公司的内部人士出面倒戈，否则很难证明其究竟是故意为之还是调查失误。就算最后证明浑水的报告内容是错误的，也可以理解为浑水没有掌握更全面的材料，所以并非故意。【5】

有关专家指出，在金融证券领域，当新闻自由遭遇商业信誉，需要平衡时，应更侧重前一项权利。这主要因为上市公司更多涉及公共利益，对投资者而言，信息公开和舆论公开殊为重要。

 对经营者进行采访报道和舆论监督，是媒体的正当权利，也是宪法赋予公民的言论自由权、监督批评权的延伸。舆论监督的正常开展，是政治民主和法治文明的重要标志。对于新闻报道，即使有不实之处，完全可以通过“平衡报道”予以澄清，或者诉诸法院判明是非，而不能动辄抓人。这违反了刑法的谦抑性原则，也是滥用刑事司法权的体现。

参考文献：

【1】上海市第一中级人民法院刑事裁定书  2003-06-26 访问日期 2014-02-14 

【2】《记者构成损害商业信誉罪的司法标准》 2013-10-24  财新网  访问日期2014-02-14）

【3】《王云帆：冷静看待涉嫌损害商业信誉》 2013-10-24京华时报 作者：王云帆

【4】《陈永洲与浑水 》 2013-10-27   财新网  访问日期2014-02-14

【5】《陈永洲与浑水 》 2013-10-27   财新网  访问日期2014-02-14