刘某的行为构成受贿罪还是诈骗罪？

被告人刘某于2011年7月至2013年5月间任宾川县某局副局长，该局使用聘用制的合同工数人。　2012年11月29日　，刘某在昆明出差期间，通过打电话、发短信的方式，许诺帮本局聘用制职工刘某某、杨某转为正式职工，需向有关领导打点，故分别向二人索要现金人民币60000元、40000元并告知二人作打点之用。刘某某、杨某二人相信刘某所说，刘某某通过中国农业银行宾川支行分两次将60000元钱转存到刘某的中国农业银行卡上；杨某通过中国建设银行宾川支行分四次将39800元钱转存到刘某的中国建设银行卡上。被告人刘某并未按照所说用途使用，而是将刘某某、杨某转存的现金人民币共计99800元取出用于归还私人借款。　　

公诉机关指控，被告人刘某利用职务上的便利，向他人索贿现金人民币99800元，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十三条第一款（二）项之规定，应该以受贿罪追究其刑事责任。被告人刘某案发后能如实供述犯罪事实，可以从轻处罚。被告人刘某属于索贿，应当从重处罚。　　

被告人刘某的辩护人提出刘某仅只是宾川县某局的副局长，为刘某某、杨某二人办理转正式工的事，不属于其职权范围，只是利用自己的熟人关系帮忙，不存在利用自己职务上的便利。而且刘某要钱的目的是为了偿还高利贷，在确定事情无法办成后是准备退钱的，只是已经无能为力，其主观上没有受贿的故意。因此，刘某的行为不构成受贿罪，应宣告刘某无罪。　　

该案在审理过程中，对刘某的行为构成犯罪无异议，但在定性方面存在分歧，有两种不同的意见。　　

第一种意见是刘某的行为构成受贿罪。理由是：被告人刘某任宾川县气象局副局长期间，利用职务上的便利，向他人索要现金人民币99800元，为请托人谋取利益，其行为符合受贿罪的特征。　　

第二种意见是刘某的行为构成诈骗罪。理由是被告人刘某任宾川县气象局副局长，他本人的职权并无能帮助聘用制合同工转正的权限。刘某虚构为刘某某、杨某打点的事实，骗取二人的钱财，符合诈骗罪的特征。　　

最终，法院认为刘某的行为构成受贿罪，判处其有期徒刑七年。　　

综合本案的事实，依据刑法的相关规定，笔者认为，刘某的行为应该构成诈骗罪。理由是：　　

受贿罪，是指国家工作人员利用职务上的便利，索取他人财物的，或者非法收受他人财物，为他人谋利益的，或者国家工作人员利用本人职权或者地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员职务上的行为，为请托人谋取不正当利益，索取请托人财物或者收受请托人财物的，或者国家工作人员在经济往来中，违反国家规定收受各种名义的回扣、手续费，归个人所有的行为。受贿罪是一种职务犯罪，是国家工作人员利用职权谋取财物，进行权钱交易的犯罪。本案中，刘某是该局副局长，并不是主持工作，他的职权中也无能决定聘用制合同工转正的权限，他的主观故意是通过虚构为他人转正打点的事实骗取他人的钱财，更符合诈骗罪的特征。 　　

我国刑法规定的诈骗罪是指以非法占有为目的，用虚构事实或者隐瞒真相的方法，骗取数额较大的公私财物的行为。诈骗罪侵犯的客体是公私财物所有权，客观上表现为使用欺诈方法骗取数额较大的公私财物。首先，行为人实施了欺诈行为，欺诈行为从形式上说包括两类，一是虚构事实，二是隐瞒真相;从实质上说是使被害人陷入错误认识的行为。在主观方面表现为直接故意，并且具有非法占有公私财物的目的。　　

因此，刘某的行为应该构成诈骗罪。　　

（作者单位：云南省宾川县人民法院）