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【案 例】刘A等非法经营罪案
【简要提示】未经批准，擅自招揽客户，以当日无负债结算制度和保证金制度为操作方式，从事境外伦敦金的标准化合约买卖业务，系变相期货交易行为，且扰乱市场秩序，情节特别严重的，应以非法经营罪定罪论处。
【主审法官】：苏 琼 【案例撰写人】：苏 琼 陈 瑶
一、 基本案情
公诉机关：上海市浦东新区人民检察院
被告人：刘A、聂B、原C
2007年12月至2008年4月，被告人刘A、聂B，在上海D投资管理有限公司（以下简称“D公司”）尚未取得为期货公司提供中间介绍业务资质的情况下，使用D公司海外投资部的名义租借上海市浦东新区某大道88号某大厦31层26座作为经营场所从事黄金投资业务，并雇佣被告人原C担任海外投资部交易总监，负责为客户观察市场行情、提供投资建议等，先后招揽杨某、夏某、王某、彭某等8名客户，并与杨某等人签订客户协议，约定为杨某等人提供ASA交易平台进行伦敦金合约买卖，且交易采用保证金制度，即客户将保证金存入指定账户，该保证金在被兑换成美元并被放大100倍后即可在交易平台上用于买涨、买跌，被告人刘A、聂B从中收取一定比例的佣金，其中，夏某、王某、彭某的账户由刘A、聂B等人代为操作。期间，杨某等人先后向被告人刘A、聂B指定的账户存入保证金共计人民币405万余元，被告人刘A、聂B收取佣金人民币95万余元。2008年4月19日，客户彭某向公安机关报案，随后被告人聂B、原C、刘A相继被公安人员抓获归案。
上海市浦东新区人民检察院认为，被告人刘A、聂B、原C在尚未取得期货交易从业资质的情况下，使用“D公司海外投资部”的名义，非法招揽彭某、杨某等8名客户向其指定的账户汇入交易保证金共计人民币405万余元，并从中收取返佣金人民币95万余元。其行为均已触犯《中华人民共和国刑法》（以下简称《刑法》）第二百二十五条第三项之规定，应以非法经营罪定罪论处。
被告人刘A、聂B及其辩护人提出，其所从事的是现货黄金交易而非黄金期货交易，系合法代理ASA交易行为，不应被认定为违法行为，且即便其缺乏现货黄金交易的从业资质，也仅应受到行政处罚，而非承担刑事责任。
二、法院的认定和判决
上海市浦东新区人民法院经审理后认为，被告人刘A、聂B、原C未经国家有关主管部门批准，非法经营期货业务，且采用标准化合约交易模式、收取低于合约标的20%的保证金，实行当日无负债结算制度，系属国务院《期货交易管理条例》（以下简称“《条例》”）规定的变相期货行为，应以非法经营罪定罪论处。依照《刑法》第二百二十五条第（三）项、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十条、第五十三条、第六十四条、第七十二条、第七十三条之规定，判决被告人刘A犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，罚金人民币五十万元，被告人聂B犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，罚金人民币四十五万元，被告人原C犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，罚金人民币五万元。
一审后，被告人刘A、聂B不服，认为其所从事的是现货黄金中介服务，并非期货经营，即便是资质缺失，也仅应受到行政处罚，远远够不上非法经营罪，遂向上海市第一中级人民法院提出上诉。
一中院经审理认为，本案事实不清，证据不足，裁定撤销原判，发回重审。
2010年3月，浦东法院经重审后认为，涉案伦敦金系国际现货黄金，因国内尚无国际现货黄金交易商，故伦敦金交易在国内系属金融调控的“空白地带”。然而，判断被告人的行为是否符合变相期货交易的行为特征，并不仅仅是看其所谓的交易标的物为现货还是期货，而应综合考量涉案交易所采用的规则，即其交易行为的实质。本案中，被告人与客户明确约定伦敦金买卖交易采用保证金制度，且实施当日无负债结算制度，客户结算单上所显示的保证金缴纳比例也远远低于合同标的的20%，综上，被告人所从事的伦敦金买卖的交易规则完全符合变相期货交易的特征，以非法经营罪定罪论处，并无不妥。依照《刑法》第二百二十五条第（三）项、第二十五条第一款、第二十六条、第二十七条、第七十二条、第七十三条、第六十四条、第五十三条之规定，判决被告人刘A犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，罚金人民币五十万元，被告人聂B犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，罚金人民币四十五万元，被告人原C犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，罚金人民币五万元。
重审后，被告人刘A、聂B不服，以原审裁判事实不清、证据不足，量刑过重为由，再次向市一中院提出上诉。2010年8月17日，市一中院经审理后认为：上诉人刘A、聂B和原审被告人原C违反国家有关规定，组织变相期货交易活动，扰乱市场秩序，其行为均已构成非法经营罪，情节特别严重，原审所做判决并无不当，且审判程序合法，依法裁定驳回上诉、维持原判。
三、对本案的研究和分析
本案历时较长，主要存在二个问题有待厘清：1、被告人所从事的伦敦金买卖是否可以界定为变相期货交易；2、被告人的行为是否属于《刑法》第二百二十五条规定的非法经营。
（一）变相黄金期货交易行为的认定
伦敦金（loco London），系“unallocated loco London good delivery gold”的简称，即指存放在伦敦城地下金库里的99.5%纯度的400盎司金砖。伦敦金交易因其资金结算周期短、操作简单、金价波动大以及黄金特有的保值性等特征，日益受到金融投资客的青睐。由于我国金融外汇市场起步较晚，目前大陆地区尚无国际现货黄金期货交易商，大陆投资客往往通过寻找交易商在国内的合法代理商并按要求提供材料、签订合同，再利用交易商提供的会员账号、软件进行操作的方式从事伦敦金买卖。
辩护人认为，“伦敦金”属于现货黄金，本案中刘A等人从事的系现货黄金交易，与黄金期货所采用的未来标准化合约买卖存在差异，故不属于《条例》第89条规定的变相期货。我们认为，判断本案被告人所从事的伦敦金买卖是否符合变相期货交易的行为特征，不能割裂行为整体，仅将其所谓的交易标的物作为唯一的判断标准，而应综合考量交易行为的步骤、特征及其所采用的规则。
第一，本案的交易实质是标准化合约买卖。变相期货行为是指未经国家主管部门批准，一些地方机关、企业甚至个人，在现货市场擅自以现货名义采用期货市场的部分运行机制和交易方式集中进行远期标准化合约买卖的行为。标准化合约，即指商品的品种、数量、质量、等级、交货时间、交货地点等条款均为既定，唯一的变量是价格。本案中，因被告人向客户提供的交易平台均设在境外，故侦查机关未能获取相关的后台资料，即书面或电子文本的标准化合约。但依照被告人提供给客户的信息显示，其所进行的交易合约模式即为“伦敦金100及10盎司合约”和“伦敦银5000及500盎司合约”两种，意即该交易内容已被预先设定，客户在进行交易时无需对伦敦金的质量、等级等再行约定，是实质意义上的标准化合约。而且，从本案客户的投资目的、投资需求及被告人的介绍经营方式来看，双方均未对黄金实物交割作出实质性约定，也并无一人要求实物出金，其标准化合约的交易实质得以印证。
第二，本案符合变相期货交易的行为特征。《条例》第89条明确规定：“任何机构或者市场，未经国务院期货监督管理机构批准，采用集中交易方式进行标准化合约交易，同时采用以下交易机制或者具备以下交易机制特征之一的，为变相期货交易：（一）为参与集中交易的所有买方和卖方提供履约担保的；（二）实行当日无负债结算制度和保证金制度，同时保证金收取比例低于合约（或者合同）标的额20%的。”上述认定条件，可简要分述为以下三点：1、实行保证金制度；2、采用当日无负债结算制度；3、保证金的收取低于合同标的额的20%。结合本案，首先，相关证据材料证实，涉案伦敦金交易必须缴纳保证金，且受害人在与被告人签订的《黄金投资管理协议书》中也清楚载明了保证金制度；其次，本案证人证言、被告人的多次供述均证实在进行伦敦金交易时，客户可以不断追加保证金的数额，在保证金余额不足时必须追加保证金，否则会被强行平仓，相关的协议书中亦约定“客户在仓合约，以当日市场收盘价位结算后，实际保证金不足，客户必须于次交易日下午3：30以前补足保证金，若客户未能依时依约补足保证金，公司有权自行代客户全部或部分平仓”，显然，涉案伦敦金交易实施当日无负债结算制度；最后，相关材料证实客户存入保证金换算成美元后可以通过交易平台放大100倍进行使用，客户买1手（100盎司黄金，价值约10万美元）的合约仅需缴纳1000美元，客户结算单上显示的保证金数额及客户盈亏额均反映了涉案保证金的缴纳比例仅为合同标的额的1%，远低于《条例》所规定的20%的保证金收取比例。
综上，我们认为，鉴于现货交易以实物商品为对象，并采用到期一次性结清或货到付款、分期付款的结算方式，而刘A等人并非以黄金为交易对象，而是从期货价格的交易波动中买空、卖空，赚取差价，系实质意义上的标准化合约买卖，完全符合《条例》所规定的变相期货交易的特征，应被认定为变相黄金期货交易行为。
（二）非法经营罪的认定
依照《刑法》第二百二十五条的规定，非法经营罪是指违反国家规定，故意从事非法经营活动，扰乱市场秩序，情节严重的行为。该条第三项明确规定，未经国家有关主管部门批准，非法经营证券期货或者保险业务的，属于非法经营活动。显然，作为典型的空白罪状之一，立法者在条文中设置的“违反国家规定”、“其他严重扰乱市场秩序”等部分要件依赖于其他法律、行政法规等国家规定的补充。因此，对于本案被告人的行为是否系非法经营、是否构成非法经营罪，应当结合刑事法律及其他相关法律法规，并从其行为的“经营性”、“非法性”、“情节严重性”等三个方面进行认定。
1、“经营行为”的认定
本案中，被告人刘A、聂B辩称其仅为个别黄金投资客提供中间介绍境外黄金买卖业务，而非法经营罪中的“经营”应指对某个产业的“筹划与管理”，故其行为不具有“经营性”，不符合非法经营罪中“经营”行为的特征。
我们认为，判断被告人的行为是否具有经营性，须全面剖析本案的证据材料。首先，本案被害人彭某提交了一份其与被告人签署的《黄金投资管理协议书》，该协议书主体部分载明：“甲、乙双方经共同友好协商，就甲方委托乙方进行资产管理事宜，达成一致协议，内容如下：1.1甲方同意在本协议的有效期内，委托且仅委托乙方独立操作甲方开设于ASA平台致黄金账户，且交易决定权限独立，乙方接受甲方委托。……”上述条款直接表明，被告人与被害人并非是特定人员之间的帮忙、协助关系，而是具有商业契约价值的代理投资关系。其次，本案的财务结算清单、佣金确认单及八名受害客户的证言均证实，其通过刘A、聂B的介绍签订客户协议，将近人民币400余万元的保证金直接汇入被告人的指定账户，并认可被告人按一定比例取得部分返佣金，证言与书证相互印证了被告人与八名客户之间以中间介绍境外黄金变相期货交易为纽带的投资理财营运关系，其商业营利性十分明显。最后，就被告人刘A、聂B冒用D公司海外投资部的名义租借某大厦31层26座，雇用以原C为首的若干黄金投资操盘手向不特定公众公开招揽业务、提供投资理财服务，先后收取返佣金人民币95万余元并积极支付各种运营开销的事实来看，其从事境外黄金变相期货交易服务的经营意图充分、行为明显，具有公开性和营利性，系实质意义上的“筹划与管理”。综上，被告人刘A、聂B、原C的行为应被认定为非法提供境外黄金变相期货交易服务的经营行为。
2、“非法性”的认定
金融行业在我国尚处发展初期阶段，鉴于其高收益、高风险并存的特征，我国对其实行严格的市场准入制度，即从业机构或个人必须具备法定资质，并经相关部门批准获得从业资格，否则即为非法。辩护人认为，被告人刘A、聂B从事的仅为中间介绍理财服务，我国相关法律并未对此予以明确禁止，故其不符合非法经营罪中的“违法性”特征。我们认为，《条例》第二十三条明确规定，从事期货投资咨询及为期货公司提供中间介绍业务，须取得国务院期货监督管理机构批准的业务资格；中国证券监督管理委员会于2007年4月颁布并实施的《期货公司管理办法》第六十八条规定，期货公司可以委托经中国证监会批准的其他机构从事中间介绍业务；国家工商行政管理总局颁布的《经纪人管理办法》第六条、第七条明确规定了从事经纪（居间、行记、代理）活动的人员须取得专业资质证书；《证券公司为期货公司提供中间介绍业务实行办法》第三条仅就证监会对证券公司从事期货中间介绍业务予以了认可批准。本案中，被告人刘A、聂B在D公司期货中介业务资质缺失的情况下，使用其并不存在的“海外投资部”的名义，伙同被告人原C，以提供中间介绍黄金期货交易为名，向所招揽的8名客户提供变相期货交易服务，显然违反了上述相关规定，对金融投资市场带来了巨大威胁，其行为的“非法性”应予以认定。
值得关注的是，近年来随着人们经济收入的不断提高，处于发展初期的国内金融投资市场逐渐难以满足人们日益提升的投资需求。“炒外汇”、“境外炒金”充斥眼球，鱼目混杂的金融掮客乐此不疲的游走于这块投资市场的“灰色地带”。部分投资者认为，对于资本市场的新兴投资行为，国家应予支持、扶助而非干预、扼杀，因此而致的纠纷也仅应受到民商法或行政法的规制。我们认为，刑法对于金融投资犯罪的立法宗旨在于该投资行为是否对金融市场造成冲击，是否有损金融市场之法益。对投资行为罪与非罪的区分，具体应通过对该行为的分解，进一步厘清行为实质，即行为的实施内容、实施特征、实施步骤及其采用的交易规则等，从而确定该金融投资行为是否符合我国相关法律的禁止性规定、是否构成对金融市场法益的侵害，若答案肯定，则应对其予以刑事制裁。
3、“情节特别严重”的认定
被告人刘A、聂B及其辩护人曾在庭审中辩称，8名被害人的保证金共计人民币400余万元，平均每人仅为人民币50万元左右，该笔款项在金融业内看来数额较小。同时，被告人获得的返佣仅为人民币90余万元，且系客户自身积极的投机心理所产生的活跃交易所致，故认定被告人“情节特别严重”有失公允。我们认为，判断被告人的变相期货交易行为是否“情节特别严重”，应综合考评其是否对金融市场之法益造成严重危害。首先，被告人刘A、聂B未经批准擅自开展黄金投资业务，侵犯了我国黄金投资市场的管制秩序；其次，其聘用多名“操盘手”，非法向社会不特定公众公开招揽业务，并租借某大厦商用物业作为经营场所，对外运营宣传，扰乱了金融秩序，侵害了广大金融投资者的合法利益；最后，根据《关于本市办理部门刑事犯罪案件标准的意见（试行）》第五十三条规定，非法经营“情节特别严重”是指：（1）个人非法经营额30万元以上，或者单位非法经营额100万元以上；（2）个人违法所得10万元以上，或者单位违法所得30万元以上。被告人利用8名客户存入的人民币400余万元进行非法牟利，最终致其遭受难以挽回的巨额经济损失，并使部分受害人情绪激动、行为过激，社会影响恶劣。因此，被告人的行为应被认定为“情节特别严重”。
综上，被告人刘A、聂B、原C从事的境外黄金交易业务系属变相期货交易行为，且扰乱市场秩序，情节特别严重，应以非法经营罪定罪论处。 | 
